Radarfoto im Urteil ver­wer­tet, aber nicht in die Verhandlung ein­ge­führt: Rechtliches Gehör ver­letzt!

Dieser Fall ist ein gu­tes Beispiel da­für, was ein Verteidiger tun muss, wenn er in der (zu­las­sungs­be­dürf­ti­gen) Rechtsbeschwerde rü­gen möch­te, dass bei ei­nem Bußgeldurteil Unterlagen zu Lasten des Betroffenen ver­wer­tet wur­den, wel­che nicht in die Hauptverhandlung ein­ge­führt wur­den. Hier ging es u. a. um Eichschein, Messprotokoll und Beweisfoto. Außerdem be­haup­te­te der Verteidiger, ihm sei erst nach Ablauf der Begründungsfrist Akteneinsicht ge­währt wor­den, wel­che er für die Verfahrensrüge be­nö­tig­te. Es wur­de dann auch Wiedereinsetzung in den vo­ri­gen Stand ge­währt - je­den­falls beim Betroffenen lie­ge kein Verschulden für die Fristversäumnis vor. Ein wei­te­rer Schwerpunkt der Entscheidung ist die Frage, was zum Beruhen des Urteils auf dem un­ter­las­se­nen Einführen der Messunterlagen vor­ge­tra­gen wer­den muss (OLG Köln, Beschluss vom 24.06.2015, Az.1 RBs 177/15).

I. Den bis­he­ri­gen Verfahrensgang hat die Generalstaatsanwaltschaft mit Vorlageverfügung vom 1. Juni 2015 zu­tref­fend wie folgt zu­sam­men­ge­fasst:

„Mit Bußgeldbescheid vom 12.02.2014 (Bl. 49 f. d. VV.), dem Verteidiger des Betroffenen am 14.02.2014 zu­ge­stellt (Bl. 54, 54 R d. VV.), hat der Oberbürgermeister der Stadt L ge­gen den Betroffenen, ei­nen Taxifahrer, nach des­sen Anhörung am 13.11.2013 (Bl. 11 d. VV) we­gen ei­ner am 19.08.2013 um 18:18 Uhr in L-C auf der Tangente zur Auffahrt der Bundesautobahn A XXX in Fahrtrichtung Autobahnkreuz L-H be­gan­ge­nen Geschwindigkeitsüberschreitung au­ßer­halb ge­schlos­se­ner Ortschaften um 30 km/h ge­mäß §§ 41 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2, 49 StVO, § 24 StVG, 11.3.5 BKatV ei­ne Geldbuße in Höhe von 140,00 Euro fest­ge­setzt.

Hiergegen hat der Betroffene mit Telefaxschreiben sei­nes Verteidigers vom 28.02.2014, ein­ge­gan­gen bei der Bußgeldbehörde am sel­ben Tag, Einspruch ein­ge­legt (Bl. 56 d. VV.). Nach Eingang des Vorgangs beim Amtsgericht Köln am 15.04.2014 (Bl. 2 d. A.) und Anberaumung der Hauptverhandlung mit Verfügung vom 24.07.2014 (Bl. 3 d. A.) hat das Amtsgericht Köln mit Urteil vom 30.10.2014 - 810 OWi 195/14 - ge­gen den Betroffenen we­gen fahr­läs­si­ger Überschreitung der zu­läs­si­gen Höchstgeschwindigkeit ge­mäß §§ 41 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2, VZ 274, 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO, 24 StVG, Nr. 11.3.5 BKatV ei­ne Geldbuße in Höhe von 80,00 Euro ver­hängt (Bl. 14, 20 ff. d. A.).

Gegen die­ses in Anwesenheit des Betroffenen (Bl. 10 d. A.) ver­kün­de­te Urteil hat die­ser mit Telefax sei­nes Verteidigers vom 03.11.2014, ein­ge­gan­gen beim Amtsgericht Köln am 04.11.2014 (Bl. 19 d. A.), die Zulassung der Rechtsbeschwerde be­an­tragt (Bl. 19 d. A.). Nach Zustellung des Urteils an den Verteidiger am 11.12.2014 (Bl. 32 d. A.) hat die­ser mit an­walt­li­chem Schriftsatz vom 19.01.2015, ein­ge­gan­gen beim Amtsgericht Köln am sel­ben Tag, be­an­tragt, dem Betroffenen we­gen Versäumung der Frist zur Begründung des Antrages auf Zulassung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vo­ri­gen Stand zu be­wil­li­gen (Bl. 33 ff. d. A.) und die­sen Antrag im Wesentlichen da­mit be­grün­det, dass ihm erst am 14.01.2015 Akteneinsicht ge­währt wor­den sei. Ohne vor­he­ri­ge Akteneinsicht ha­be er den Zulassungsantrag nicht be­grün­den kön­nen. Der Betroffene ha­be die­se Umstände nicht zu ver­ant­wor­ten (Bl. 33 f. d. A.). Ferner hat er be­an­tragt, nach Zulassung der Rechtsbeschwerde das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 30.10.2014 auf­zu­he­ben und die­sen Antrag mit der Verletzung des Grundsatzes des recht­li­chen Gehörs (Bl. 34 ff. d. A.) so­wie der all­ge­mei­nen Sachrüge (Bl. 40 d. A.) be­grün­det. Im Wesentlichen hat der Betroffene aus­ge­führt, dass in die Hauptverhandlung Fotos und Urkunden, auf die sich das Urteil stüt­ze, nicht ein­ge­führt wor­den sei­en. Überdies sei­en in der Hauptverhandlung zwei Beweisanträge ge­stellt wor­den, aus dem Protokoll der Hauptverhandlung er­ge­be sich in­des nur die Stellung und Ablehnung ei­nes Beweisantrages. Insoweit hat der Betroffene ei­nen Antrag auf Protokollberichtigung ge­stellt und das Protokoll als „ver­fälscht“ ge­rügt (Bl. 38 d. A.).“

Hierauf nimmt der Senat Bezug.

II.

1.    Dem Betroffenen ist auf sei­nen Antrag Wiedereinsetzung in den vo­ri­gen Stand ge­gen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu ge­wäh­ren. Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft aus­ge­führt:

„Nach § 44 S. 1 StPO ist dem­je­ni­gen Wiedereinsetzung in den vo­ri­gen Stand zu ge­wäh­ren, der oh­ne ei­ge­nes Verschulden ver­hin­dert war, ei­ne Frist ein­zu­hal­ten. Die Tatsachen zur Begründung des feh­len­den Verschuldens sind nach § 45 Abs. 2 S. 1 StPO glaub­haft zu ma­chen. Insoweit ist ein Sachverhalt vor­zu­tra­gen und zu be­le­gen, der ein mit­wir­ken­des Verschulden an der Versäumung der Frist aus­schlie­ßen wür­de (stän­di­ge Senatsrechtsprechung, zu vgl. nur SenE vom 28.02.2012, - 2 Ws 158/12 - mwN und vom 08.04.2013 - 2 Ws 203/13 -). Dabei kann im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ste­hen, ob sich der Verteidiger des Betroffenen in zu­läs­si­ger Weise dar­auf be­ru­fen kann, an der Abfassung der Begründung des Zulassungsantrags in­fol­ge der an­geb­lich erst am 14.01.2015 in das Hauptverhandlungsprotokoll und in die Akte ge­währ­ten Einsicht – al­so in­fol­ge ei­nes den Justizbehörden zu­zu­rech­nen­den Verschuldens – ge­hin­dert ge­we­sen zu sein. Denn we­der ein mit­tel­ba­res Verschulden der Justizbehörden an der nicht frist­ge­mä­ßen Antragsbegründung, noch ein Verschulden des Verteidigers wä­re dem Betroffenen zu­zu­rech­nen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 57. Auflage, § 44 Rn. 17 und 18). Die wei­te­ren Vorschriften des § 45 StPO hat der Betroffene be­ach­tet und ins­be­son­de­re in­ner­halb der Wochenfrist des § 45 Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG die ver­säum­te Handlung nach­ge­holt.“

Dem tritt der Senat bei.

2.   Die da­nach form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te Rechtsbeschwerde ist an­ge­sichts ei­ner Verurteilung zu ei­nem Bußgeld in Höhe von 80,-- € aber nicht oh­ne wei­te­res ge­mäß § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG er­öff­net, son­dern be­darf ge­mäß § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG der Zulassung; die­se ist hier al­ler­dings ge­mäß § 80 Abs. 1 Ziff. 2 OWiG we­gen Versagung des recht­li­chen Gehörs ver­an­lasst.

a)   Das Gebot des recht­li­chen Gehörs soll als Prozessgrundrecht si­cher­stel­len, dass die er­las­se­ne Entscheidung frei von Verfahrensfehlern er­geht, wel­che ih­ren Grund in un­ter­las­se­ner Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien ha­ben (BVerfGE 60 S. 250, BVerfGE 65 S. 305 = NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 1026; BVerfG, NJW 1992 S. 2811). Es gibt na­ment­lich den an ei­nem ge­richt­li­chen Verfahren Beteiligten ein Recht dar­auf, im ge­richt­li­chen Verfahren zu Wort zu kom­men, näm­lich sich zu dem ei­ner ge­richt­li­chen Entscheidung zu­grun­de­lie­gen­den Sachverhalt und zu Rechtsfragen zu äu­ßern, Anträge zu stel­len und Ausführungen zu ma­chen. Der Anspruch auf recht­li­ches Gehör ist ver­letzt, wenn dem Betroffenen kei­ne Möglichkeit ein­ge­räumt wird, sich zu al­len ent­schei­dungs­er­heb­li­chen und ihm nach­tei­li­gen Sachen und Beweisergebnissen zu äu­ßern (vgl. all­ge­mein Göhler, OWiG, 16. Auflage, § 80 Rz. 16 ff.).

b)   Die Versagung recht­li­chen Gehörs ist mit der Verfahrensrüge gel­tend zu ma­chen. Dabei müs­sen die die­sen Mangel ent­hal­ten­den Tatsachen so ge­nau und so voll­stän­dig an­ge­ge­ben wer­den (§ 80 Abs. 3 S. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 S. 2 StPO), dass das Rechtsbeschwerdegericht schon an­hand der Rechtsmittelschrift und oh­ne Rückgriff auf die Akten prü­fen und - da die Zulassung der Rechtsbeschwerde die Verletzung des recht­li­chen Gehörs vor­aus­setzt - im Freibeweisverfahren ab­schlie­ßend fest­stel­len kann, dass der be­haup­te­te Fehler tat­säch­lich vor­liegt. Es müs­sen kon­kret die Tatsachen dar­ge­legt wer­den, aus de­nen sich die Gehörsverletzung und das mög­li­che Beruhen der an­ge­foch­te­nen Entscheidung auf die­sem Verstoß er­gibt (st. Senatsrechtsprechung, s. nur SenE v. 28.03.2011 - III-1 RBs 66/11 -). Entgegen der von der Generalstaatsanwaltschaft ge­äu­ßer­ten Rechtsauffassung ge­nügt hier das Rügevorbringen die­sen Anforderungen:

aa)   Aus ihm und den Gründen der an­ge­foch­te­nen Entscheidung, die dem Senat auf Grund der zu­gleich er­ho­be­nen Sachrüge auch zur Prüfung der Zulässigkeit der Verfahrensrüge zu­gäng­lich sind, er­gibt sich, dass der Tatrichter Unterlagen (Eichschein, Messprotokoll, Beweisfoto mit Dateneinblendungen, Dienstanweisung für die Messstelle, Schulungsbescheinigungen) nicht in die Hauptverhandlung ein­ge­führt hat, wel­chen er den­noch im Urteil Beweisbedeutung zu Lasten des Betroffenen bei­ge­mes­sen hat.

bb)   Zutreffend weist al­ler­dings die Generalstaatsanwaltschaft dar­auf hin, dass der Betroffene nichts da­zu vor­trägt, wie er sich im Falle der Einführung die­ser Unterlagen zu die­sen ge­äu­ßert hät­te. Dessen be­durf­te es hier in­des­sen nicht. Grundsätzlich er­for­dert die ord­nungs­ge­mä­ße Erhebung der Rüge zwar Vorbringen da­zu, was im Falle der Gewährung recht­li­chen Gehörs gel­tend ge­macht wor­den wä­re (vgl. all­ge­mein KK-OWiG-Senge, 4. Auflage, § 80 Rz. 40c). Dieses Erfordernis dien­te in den bis­lang in der Rechtsprechung ent­schie­de­nen Fällen ent­we­der der Feststellung des Gehörsverstoßes selbst. So be­darf es in den Fällen der be­haup­te­ten un­be­rech­tig­ten Einspruchsverwerfung des Vortrags da­zu, was der Betroffene im Falle sei­ner Anhörung vor­ge­bracht hät­te, um ei­ne Aussage dar­über tref­fen zu kön­nen, ob und be­ja­hen­den­falls wel­cher Sachvortrag in­fol­ge der Einspruchsverwerfung un­be­rück­sich­tigt ge­blie­ben ist (vgl. Senat VRS 94, 123 [125]; SenE v. 13.05.2004 – Ss 181/04 Z –; KG NZV 2003, 586 = VRS 104, 139; OLG Rostock VRS 108, 374 [375]; KK-OWiG-Senge, a.a.O., § 80 Rz. 41b) Oder es dient in Fallkonstellationen, in wel­chen der Betroffene ei­ne an­der­wei­ti­ge pro­zess­ord­nungs­ge­mä­ße Äußerungsmöglichkeit hat­te, der Prüfung der Beruhensfrage, weil in sol­chen Sachgestaltungen nicht sel­ten aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass das Urteil auf der Gehörsverletzung be­ruht. Das trifft et­wa zu auf die Fälle des un­ter­blie­be­nen Hinweises (vgl. nur SenE v. 16.08.2006 – 81 Ss OWi 66/06) oder der Verweigerung des letz­ten Worts bzw. des Schlussvortrags (SenE v. 28.03.2011 – III-1 RBs 66/11; SenE v. 25.05.2012 – III-1 RBs 122/12; SenE v. 19.03.2013 – III-1RBs 80/13). Hierher zählt auch die Fallkonstellation der Einführung neu­er Beweismittel bei er­laub­ter Abwesenheit je­den­falls dann, wenn der Betroffene ei­nen Verteidiger hat, der das recht­li­che Gehör für ihn wahr­nimmt (Senat VRS 98, 150; OLG Düsseldorf DAR 1998, 22 = NZV 1998, 254; s. wei­ter BayObLG VRS 96, 60 [Ablehnung ei­ner kom­mis­sa­ri­schen Vernehmung nach Ankündigung, sich nicht zur Sache ein­las­sen zu wol­len]; BayObLG NZV 1998, 518 = NStZ-RR 1998, 344 = VRS 95, 265 = DAR 1998, 399 = NStZ 1999, 345 [K] [feh­len­de Anhörung zur dienst­li­chen Äußerung im Ablehnungsverfahren]; OLG Düsseldorf VRS 97, 57 = DAR 1999, 275 [Rüge, dem Betroffenen sei ein Gutachten nicht vor der Hauptverhandlung zur Verfügung ge­stellt wor­den]). So liegt der Fall hier in­des­sen nicht, kei­ner der bei­den be­nann­ten Gesichtspunkte recht­fer­tigt es da­her, für ei­ne zu­läs­si­ge Verfahrensrüge von dem Betroffenen Vortrag da­zu zu ver­lan­gen, was – und ob über­haupt et­was - er im Falle der pro­zess­ord­nungs­ge­mä­ßen Einführung der ge­nann­ten Unterlagen hier­zu ge­äu­ßert hät­te.

Indem der Tatrichter die ge­nann­ten Unterlagen nicht in die Hauptverhandlung ein­ge­führt, sie aber gleich­wohl im Urteil ver­wer­tet hat, hat er nicht nur ge­gen § 261 StPO ver­sto­ßen, in die­ser Verfahrensweise liegt zu­gleich ei­ne Verletzung des Anspruchs des Betroffenen auf Gewährung recht­li­chen Gehörs (vgl. BGH StV 1994, 527 und KK-OWiG-Senge a.a.O., § 71 Rz. 80; s.a. BGH NStZ 1995, 246). Der Verfassungsverstoß steht da­mit fest.

Das Urteil be­ruht auf dem Gehörsverstoß, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass es oh­ne die­sen an­ders aus­ge­fal­len wä­re (st. Rspr. des BVerfG – s. zu­letzt B. v. 06.05.2015 – 1 BvR 2724/14 – bei Juris Tz. 11; SenE v. 27.02.2015 – III-1 RBs 56/15 – Juris; SenE v. 19.03.2013 – III-1 RBs 80/13). In der vor­lie­gen­den Fallkonstellation, in wel­cher die Urteilsgrundlagen selbst be­trof­fen sind und dem Betroffenen hier­zu je­de Äußerungsmöglichkeit ge­nom­men wor­den ist, liegt auch er­kenn­bar ein Ausschluss des Beruhens nicht na­he, so dass auch nicht aus die­sem Grund ge­for­dert wer­den müss­te, dass der Betroffene vor­trägt, ob und wie er sich im Falle der pro­zess­ord­nungs­ge­mä­ßen Einführung der ge­nann­ten Unterlagen zu die­sen ver­hal­ten hät­te.

c)   Aus den vor­ste­hen­den Ausführungen er­hellt zu­gleich, dass die zu­läs­sig er­ho­be­ne Rüge der Verletzung des recht­li­chen Gehörs auch be­grün­det ist. Es sind kei­ne Umstände er­sicht­lich, die es – aus­nahms­wei­se – aus­schlös­sen, dass das Urteil bei pro­zess­ord­nungs­ge­mä­ßer Einführung der ge­nann­ten Unterlagen an­ders aus­ge­fal­len wä­re. Die Erwägung der Generalstaatsanwaltschaft, dass der Verteidiger Unterlagen an­ge­for­dert und Akteneinsicht ge­habt ha­be, lässt au­ßer Acht, dass im Bußgeldverfahren das recht­li­che Gehör grund­sätz­lich in be­stimm­ter Form – näm­lich in der dem Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz ver­pflich­te­ten Hauptverhandlung – ge­währt wird.

d)  Da so­nach das an­ge­foch­te­ne Urteil be­reits we­gen der im Verstoß ge­gen § 261 StPO zu er­bli­cken­den Gehörsverletzung der Aufhebung un­ter­liegt, kommt es auf die wei­te­ren Rügen nicht mehr an.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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