Notwendige Feststellungen beim Fahren oh­ne Fahrerlaubnis - OLG Nürnberg legt Sache dem BGH vor

Bisher ist un­ter ver­schie­de­nen Oberlandesgerichten um­strit­ten, wel­che Feststellungen für ei­nen Schuldspruch we­gen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis durch den Tatrichter zu tref­fen sind. Einige hal­ten es für aus­rei­chend, wenn sich aus dem Urteil Ort, Zeit, ver­wen­de­tes Fahrzeug so­wie die feh­len­de Fahrerlaubnis und der Vorsatz er­ge­ben. Das OLG München und das OLG Bamberg ver­lan­gen wei­ter­hin Angaben u. a. zu den Beweggründen des Täters, den Verkehrsverhältnissen und ei­ner mög­li­chen Verkehrsgefährdung. Sei ein amts­ge­richt­li­ches Urteil in die­sen Punkten nicht aus­rei­chend be­grün­det, wür­de dies zur Unwirksamkeit ei­ner Berufungsbeschränkung füh­ren. Dem will das OLG Nürnberg nicht fol­gen und hat die Sache dem BGH vor­ge­legt (Beschluss vom 21.10.2015, Az. 1 OLG 2 Ss 182/15).

I. Das Amtsgericht - Strafrichter - Fürth ver­ur­teil­te die Angeklagte am 24. Juli 2014 we­gen vor­sätz­li­chen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis und we­gen Betruges in je vier Fällen zu ei­ner Gesamtfreiheitsstrafe von ei­nem Jahr und drei Monaten, de­ren Vollzug es nicht zur Bewährung aus­setz­te. Zu den Fahrten oh­ne Fahrerlaubnis stell­te der Strafrichter in sei­nem Urteil fest:

„II. [...] 2. In den nach­fol­gend ge­nann­ten Einzelfällen fuhr die Angeklagte mit fahr­erlaub­nis­pflich­ti­gen Fahrzeugen auf öf­fent­li­chen Straßen, ob­wohl sie, wie sie wuss­te, die er­for­der­li­che Fahrerlaubnis nicht hat­te. [...] Im Einzelnen han­delt es sich um fol­gen­de Fahrten:

2.1. Am 28.04.2011 ge­gen 14.27 Uhr auf der L... Straße in M...mit dem PKW ..., amt­li­ches Kennzeichen ...

2.2. Am 13.09.211 [soll hei­ßen: 13.09.2011] ge­gen 6.45 Uhr auf der Straße „...“ in S... mit dem­sel­ben PKW ...

2.3. Am 28.10.2011 ge­gen 6.38 Uhr auf der Straße ‚ „...“ in S... mit dem PKW ..., amt­li­ches Kennzeichen: ...

2.4. Am 13.12.2011 ge­gen 14.50 Uhr mit dem PKW ..., amt­li­ches Kennzeichen ..., auf der Straße „...“ in S...“.

In der Beweiswürdigung des Urteils fin­det sich zu der Fahrt am 28. April 2011 noch die Feststellung, dass der rechts­kräf­ti­ge Bußgeldbescheid, aus dem der Strafrichter auf die Tat schloss, den Vorwurf zum Inhalt ge­habt ha­be, die Angeklagte ha­be „ihr drei­jäh­ri­ges Kind oh­ne vor­schrifts­mä­ßi­ge Sicherung“ be­för­dert. Zu der Fahrt am 13. September 2011 stell­te der Strafrichter in der Beweiswürdigung zu­sätz­lich fest, dass die Tat am ers­ten Schultag nach den Sommerferien be­gan­gen wor­den sei und sich ne­ben der Angeklagten „de­ren Kinder“ in dem Auto be­fun­den hät­ten. Zu der Fahrt am 28. Oktober 2011 ent­hält die Beweiswürdigung noch die Feststellungen, dass die Angeklagte von der Straße „...“ in die B... Straße ab­ge­bo­gen sei, dort am Straßenrand mit lau­fen­dem Motor ste­hen­ge­blie­ben sei und ver­sucht ha­be, „sich weg­zu­du­cken“, als ein Zeuge vor­bei­ge­fah­ren sei (je­ner Zeuge, auf des­sen Angaben der Strafrichter sei­ne Überzeugung von der Tat stütz­te). ? Weitere Feststellungen zu den Fahrten oh­ne Fahrerlaubnis ent­hält das Urteil nicht.

Gegen die­ses Urteil leg­te die Angeklagte über ih­ren Verteidiger form und frist­ge­recht Berufung ein. Sie wur­de am 8. Dezember 2014 vom Landgericht Nürnberg-Fürth - 4. Strafkammer - ge­mäß § 329 Absatz 1 Satz 1 StPO oh­ne Verhandlung zur Sache ver­wor­fen. Nach Wiedereinsetzung in den vo­ri­gen Stand kam es vor der­sel­ben Strafkammer am 13. April 2015 zur Berufungshauptverhandlung. In ihr be­schränk­te die Angeklagte die Berufung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch (Teilrücknahme nach § 302 StPO). Die Kammer ver­warf die Berufung mit Urteil vom sel­ben Tage mit der Maßgabe als un­be­grün­det, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr er­mä­ßigt wer­de.

Hinsichtlich des Schuldspruchs be­trach­te­te die Kammer die Feststellungen des Strafrichters als bin­dend und zi­tier­te sie in ih­rem Urteil wört­lich. Für den Schuldspruch we­gen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis um­fasst die­ses Zitat die auch hier (oben) im Wortlaut wie­der­ge­ge­be­ne Passage (nicht hin­ge­gen das hier aus der Beweiswürdigung des erst­in­stanz­li­chen Urteils Wiedergegebene). Für den Rechtsfolgenausspruch stellt das Berufungsurteil un­ter an­de­rem fest - in der Hauptverhandlung wur­de of­fen­bar ein Auszug aus dem Bundeszentralregister ver­le­sen -, dass die Angeklagte am 26. Oktober 2010 vom Amtsgericht Bad Kissingen we­gen Betruges zu ei­ner sechs­mo­na­ti­gen Freiheitsstrafe ver­ur­teilt wor­den sei, de­ren Vollzug das Amtsgericht für fünf Jahre zur Bewährung aus­ge­setzt ha­be. Festgestellt wird fer­ner, dass die­ses Urteil am 19. Juni 2012 rechts­kräf­tig ge­wor­den sei. Alle in vor­lie­gen­der Sache ab­ge­ur­teil­ten Taten wur­den vor dem 19. Juni 2012 be­gan­gen, so dass die nach­träg­li­che Bildung ei­ner Gesamtstrafe nach § 55 StGB in Betracht kam. Sie wird in dem Berufungsurteil in­des nicht er­ör­tert, und es fin­den sich dort auch kei­ne sons­ti­gen Feststellungen zu § 55 StGB.

Gegen das Berufungsurteil hat die Angeklagte über ih­ren Verteidiger frist­ge­recht Revision ein­ge­legt. Sie be­an­tragt, das Urteil mit den Feststellungen auf­zu­he­ben und die Sache an ei­ne an­de­re Strafkammer zu­rück­zu­ver­wei­sen. Die Angeklagte rügt die Verletzung for­mel­len und ma­te­ri­el­len Rechts. Diese Rügen wer­den nicht wei­ter aus­ge­führt.

Die Generalstaatsanwaltschaft be­an­tragt, die Revision ge­mäß § 349 Absatz 2 StPO als un­be­grün­det kos­ten­pflich­tig zu ver­wer­fen. Mit Blick auf die Verurteilung durch das Amtsgericht Bad Kissingen sei es nicht nö­tig ge­we­sen, ge­mäß § 55 StGB ei­ne Gesamtstrafe zu bil­den oder dies zu prü­fen. Denn aus ei­nem Aktenvermerk und dem Protokoll der Berufungshauptverhandlung er­ge­be sich, dass die Kammer er­folg­los ver­sucht ha­be, bis zur Hauptverhandlung die Akten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Bad Kissingen bei­zu­zie­hen. Ein wei­te­res Warten auf die­se Akten wür­de das Verfahren we­sent­lich ver­zö­gert ha­ben. Daher ha­be die Kammer ver­han­deln und auf die Prüfung des § 55 StGB ver­zich­ten dür­fen. ? Die Angeklagte und ihr Verteidiger hat­ten Gelegenheit, da­zu Stellung zu neh­men, ha­ben sich aber nicht ge­äu­ßert.

II. Der Senat hält die Revision für statt­haft und auch im üb­ri­gen für zu­läs­sig - zu­min­dest hin­sicht­lich der Sachrüge -, be­ab­sich­tigt aber, sie als un­be­grün­det zu ver­wer­fen. Auch den Rechtsfolgenausspruch hält der Senat für rechts­feh­ler­frei. Zwar hat die Kammer § 55 StGB in den Gründen des an­ge­foch­te­nen Urteils nicht er­ör­tert, ob­wohl es sich nach den Feststellungen auf­dräng­te, die Anwendung die­ser Norm zu prü­fen. Jedoch ist in sol­chen Fällen da­von aus­zu­ge­hen, dass dem er­ken­nen­den Gericht die not­wen­di­gen Unterlagen zu der Vorverurteilung und de­ren Vollstreckung nicht recht­zei­tig zu­gäng­lich wa­ren und dass das Gericht des­halb die nach­träg­li­che Gesamtstrafenbildung zu Recht dem Beschlussverfahren ge­mäß §§ 460, 462 StPO über­las­sen hat (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 4 = NStZ 2005, 32 [ebd.] mit wei­te­ren Nachweisen). Will ein Beschwerdeführer et­was an­de­res gel­tend ma­chen, hat er dies mit ei­ner Verfahrensrüge zu tun, die den Anforderungen des § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO ge­nü­gen muss (BGH am an­ge­ge­be­nen Ort). Eine sol­che wur­de in die­sem Verfahren nicht er­ho­ben. Zudem hat die Generalstaatsanwaltschaft un­ter Hinweis auf die Akten mit­ge­teilt, dass die Kammer tat­säch­lich er­folg­los ver­sucht hat­te, die nö­ti­gen Unterlagen bei­zu­zie­hen.

III. Gehindert sieht sich der Senat an die­ser Entscheidung durch ei­nen Beschluss und ein Urteil des Oberlandesgerichts München vom 8. Juni 2012 be­zie­hungs­wei­se 18. Februar 2008 (4 StRR 97/12 und 4 StRR 202/07) so­wie durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg vom 25. Juni 2013 (3 Ss 36/13).

1. Beide Gerichte mei­nen, dass nach ei­ner amts­ge­richt­li­chen Verurteilung we­gen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis (§ 21 Absatz 1 Nummer 1 StVG) der Angeklagte sei­ne Berufung nur dann wirk­sam auf den Rechtsfolgenausspruch be­schrän­ken kön­ne, wenn das Amtsgericht zu der frag­li­chen Fahrt - oder den frag­li­chen Fahrten - Feststellungen ge­trof­fen ha­be, die über Ort und Zeit der Fahrt, die Identität des Fahrzeugs so­wie je­nen Umstand hin­aus­gin­gen, dass der Angeklagte nicht im Besitz der nö­ti­gen Fahrerlaubnis ge­we­sen sei und vor­sätz­lich ge­han­delt ha­be.

In der Frage, wel­che zu­sätz­li­chen Feststellungen zu tref­fen sei­en, un­ter­schei­den sich die an­ge­führ­ten Entscheidungen nicht we­sent­lich. Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 8. Juni 2012 hat der Tatrichter Feststellungen auch zur Fahrstrecke zu tref­fen, zu den Beweggründen und zum Anlass der Tat so­wie zu den Verkehrsverhältnissen bei ih­rer Begehung; ins­be­son­de­re da­zu, ob an­de­re Verkehrsteilnehmer ge­fähr­det wor­den sei­en. In sei­nem Urteil vom 18. Februar spricht das Oberlandesgericht all­ge­mein von den „Gegebenheiten der Fahrt“ und führt aus, dass zu ih­nen fol­gen­de Umstände zäh­len könn­ten (folg­lich nicht müs­sen): der Anlass der Fahrt, ih­re tat­säch­li­che so­wie be­ab­sich­tig­te Länge und Dauer, die Beweggründe des Täters (mit Beispielen), ob er von an­de­ren zu der Fahrt ver­lei­tet wur­de, wie er zu sei­nem Fahrzeug kam, sei­ne Fahrtgeschwindigkeit, ob Versicherungsschutz be­stand so­wie die Verkehrsbedeutung der be­fah­re­nen Straße(n). Zudem schränkt das Oberlandesgericht sei­ne Rechtsansicht in die­sem Urteil in­so­fern ein, als es die frag­li­chen Feststellungen nur dann als er­for­der­lich er­ach­tet, so­weit sie dem Tatrichter mög­lich sind. Daraus folgt, dass das Oberlandesgericht München ei­nen Rechtsfehler nur dann an­nimmt, wenn je­ne Feststellungen feh­len und nicht nach­voll­zieh­bar und voll­stän­dig dar­ge­legt wird, war­um.

Das Oberlandesgericht Bamberg ver­langt in sei­nem Urteil vom 25. Juni 2013 Feststellungen zu den Beweggründen des Täters, zu den Verkehrsverhältnissen bei der Tat, zu de­ren Anlass, da­zu, ob an­de­re Verkehrsteilnehmer ge­fähr­det wur­den, so­wie „ge­ge­be­nen­falls“ zu „wei­te­ren Umständen der Tat“, zu de­nen das Gericht un­ter an­de­rem die tat­säch­li­che oder be­ab­sich­tig­te Länge und Dauer der Fahrt zählt. Auch das Oberlandesgericht Bamberg schränkt sei­ne Forderung ein: Die frag­li­chen Feststellungen ha­be der Tatrichter „je­den­falls dann“ zu tref­fen, wenn sie „oh­ne wei­te­res mög­lich“ sei­en. Hieraus folgt wie­der­um, dass ein Rechtsfehler nur dann vor­lie­gen soll, wenn je­ne Feststellungen feh­len und das Urteil zu den Ursachen schweigt. ? Ferner macht das Oberlandesgericht Bamberg die Einschränkung, dass sol­che Feststellungen „je­den­falls dann“ ge­trof­fen wer­den müss­ten, wenn sie „für den Schuldumfang er­kenn­bar von aus­schlag­ge­ben­der Bedeutung“ sei­en. Dieser Passus soll sich aber wohl nur auf die oben auf­ge­führ­ten „wei­te­ren Umstände der Tat“ der be­zie­hen. Denn zu den an­de­ren, zu­vor ge­nann­ten Umständen - Beweggründe, Tatanlass, Verkehrsverhältnisse, Gefährdungen - heißt es, sie sei­en „we­gen ih­rer we­sent­li­chen Bedeutung für den Schuldumfang“ fest­zu­stel­len, und das heißt of­fen­bar: stets fest­zu­stel­len (je­den­falls so­fern dies oh­ne wei­te­res mög­lich ist).

Alle drei Entscheidungen hal­ten ei­ne Berufungsbeschränkung für un­wirk­sam, wenn dem erst­in­stanz­li­chen Urteil die be­sag­ten zu­sätz­li­chen Feststellungen feh­len (er­gän­ze: und sich ihm auch nicht ent­neh­men lässt, dass sich das Gericht um die Feststellungen be­müht hät­te). Der Berufungsrichter sei dann ge­hal­ten, die Berufung als ei­ne un­be­schränk­te zu be­han­deln und den Sachverhalt voll­um­fäng­lich fest­zu­stel­len. Verkenne er dies, sei sein Urteil in der Revision grund­sätz­lich auf­zu­he­ben. Hiervon kön­ne nur ab­ge­se­hen wer­den, wenn der Berufungsrichter trotz sei­nes Irrtums al­le er­for­der­li­chen Feststellungen selbst ge­trof­fen ha­be. In sei­nem Urteil vom 18. Februar 2008 räumt das Oberlandesgericht München dem Berufungsrichter of­fen­bar ein, le­dig­lich er­gän­zen­de Feststellungen zu tref­fen, al­so die erst­in­stanz­li­chen Feststellungen zu über­neh­men. In sei­nem Beschluss vom 8. Juni 2012 tut es das al­ler­dings nicht mehr, und das Oberlandesgericht Bamberg ver­wehrt dem Berufungsrichter in sei­nem Urteil vom 25. Juni 2013 aus­drück­lich, nur er­gän­zen­de Feststellungen zu tref­fen, und ver­pflich­tet ihn, die Entscheidungsgrundlage voll­stän­dig neu zu er­mit­teln.

Die oben wie­der­ge­ge­be­ne Rechtsansicht trägt die drei an­ge­führ­ten Entscheidungen: Jede die­ser Entscheidungen hebt das vor­in­stanz­li­che Urteil auf, weil es die ge­for­der­ten Feststellungen nicht ent­hal­te (er­gän­ze: und nicht er­ken­nen las­se, dass sich die Vorinstanz um sie be­müht hät­te).

Auch dem Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 24. Juli 2014 feh­len Feststellungen der Art, wie sie die Oberlandesgerichte München und Bamberg ver­lan­gen. Der Teil des Urteils, der oben wört­lich wie­der­ge­ge­ben wur­de (un­ter I), ent­hält nur Feststellungen zu Orten und Zeiten der Taten, zu Marken und Kennzeichen der Fahrzeuge so­wie da­zu, dass die Angeklagte je­weils wis­sent­lich oh­ne die nö­ti­ge Fahrerlaubnis auf öf­fent­li­chen Straßen fuhr. Auch in der Beweiswürdigung fin­den sich nur ru­di­men­tär wei­te­re Feststellungen (vgl. oben un­ter I). Und das Urteil lässt nicht er­ken­nen, dass sich der Strafrichter be­müht hät­te, wei­te­re Tatumstände zu er­mit­teln. Insgesamt ge­nü­gen die Feststellungen des Urteils da­her nicht den Anforderungen der Oberlandesgerichte München und Bamberg. Insbesondere ist den Feststellungen des Urteils nicht voll­stän­dig zu ent­neh­men, aus wel­chen Beweggründen und aus wel­chem Anlass die Angeklagte je­weils fuhr, ob Dritte auf sie ein­ge­wirkt hat­ten, wie lan­ge die Fahrten dau­er­ten oder dau­ern soll­ten, wie lang die tat­säch­li­chen oder be­ab­sich­tig­ten Fahrstrecken wa­ren, wel­che Verkehrsverhältnisse herrsch­ten und ob an­de­re ge­fähr­det wur­den. Lediglich für zwei der vier ab­ge­ur­teil­ten Fahrten las­sen die Feststellungen Vermutungen zu hin­sicht­lich des Tatanlasses und hin­sicht­lich et­wai­ger Gefährdungen Dritter, da von der Beförderung ei­nes Kindes „oh­ne vor­schrifts­mä­ßi­ge Sicherung“ die Rede ist be­zie­hungs­wei­se da­von, dass die Angeklagte ih­re Kinder am ers­ten Schultag be­för­dert ha­be. Das ge­nügt den Anforderungen der Oberlandesgerichte München und Bamberg aber al­len­falls teil­wei­se, und für die bei­den an­de­ren Fahrten feh­len zu­sätz­li­che Feststellungen ganz.

Hätte der Senat sei­ner Entscheidung die Rechtsansicht zu­grun­de zu le­gen, die von den Oberlandesgerichten München und Bamberg in den drei an­ge­führ­ten Entscheidungen ver­tre­ten wird, müss­te er das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13. April 2015 voll­stän­dig auf­he­ben und die Sache zur er­neu­ten Verhandlung an ei­ne an­de­re Kammer des Landgerichts zu­rück­ver­wei­sen.

2. Der Senat folgt der Rechtsansicht der Oberlandesgerichte München und Bamberg nicht, weil die Frage, ob ei­ne Berufungsbeschränkung wirk­sam sei, un­ab­hän­gig von den Fragen be­ur­teilt wer­den muss, ob die ers­te Instanz ih­rer Aufklärungspflicht aus § 244 Absatz 2 StPO nach­ge­kom­men sei und die Beweise oh­ne Darstellungsmängel ge­wür­digt ha­be.

Zutreffend neh­men bei­de Oberlandesgerichte an, dass es bei ei­nem Fahren oh­ne Fahrerlaubnis für den Schuldumfang und da­mit für den Strafausspruch auf Umstände an­kom­men kann, die über Ort und Zeit der Fahrt, Marke und Kennzeichen des Fahrzeugs so­wie dar­über hin­aus­ge­hen, dass der Angeklagte vor­sätz­lich oh­ne die nö­ti­ge Fahrerlaubnis fuhr. Auch kom­men als Umstände die­ser Art sol­che in Betracht, die in den drei an­ge­führ­ten Entscheidungen der Oberlandesgerichte ge­nannt wer­den: Anlass und Dauer der Fahrt, die tat­säch­li­che oder ge­plan­te Fahrstrecke und so fort. Eine ab­schlie­ßen­de Aufzählung ist kaum mög­lich, da die Lebenssachverhalte da­für zu viel­ge­stal­tig sind. Versäumt es die ers­te Instanz ent­ge­gen § 244 Absatz 2 StPO, ih­re Beweisaufnahme auf der­ar­ti­ge Umstände zu er­stre­cken, so hat das Berufungsgericht die­se Feststellungen zu tref­fen.

Wird in ei­nem sol­chen Fall die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch be­schränkt, kommt es für die Wirksamkeit die­ser Beschränkung dar­auf an, ob sich die frag­li­chen Feststellungen tref­fen las­sen, oh­ne in Widerspruch zu je­nen Feststellungen der Vorinstanz zu ge­ra­ten, die den Schuldspruch tra­gen (OLG Koblenz NZV 2013, 411 [412] mit wei­te­ren Nachweisen und zu­stim­men­der Anmerkung Sandherr; zu­stim­mend auch König in der Festschrift für von Heintschel-Heinegg [2015] S. 257 [260 f.]). Oft ist dies mög­lich. Macht et­wa der Angeklagte ei­ne aty­pisch kur­ze Fahrstrecke und dau­er gel­tend, weil er das Fahrzeug nur um­ge­parkt ha­be, lässt sich das in der Regel klä­ren, oh­ne den erst­in­stanz­li­chen Feststellungen zu Tatort und Tatzeit zu wi­der­spre­chen. Entsprechendes gilt, wenn die Staatsanwaltschaft ei­ne be­son­ders lan­ge Fahrstrecke und dau­er be­haup­tet, et­wa ei­ne Autobahnfahrt von München nach Hamburg. In sol­chen Fällen kann das Berufungsgericht den Schuldspruch rechts­kräf­tig wer­den las­sen. Erst recht gilt dies, wenn sich das Berufungsgericht nicht ein­mal zu be­mü­hen braucht, Feststellungen zu tref­fen, die auch den Schuldspruch be­rüh­ren könn­ten. Dies ist der Fall, wenn das Berufungsgericht ent­we­der kei­nen hin­rei­chen­den Anlass da­für hat, in die frag­li­che Richtung zu er­mit­teln, oder wenn kein ge­eig­ne­tes Beweismittel er­sicht­lich ist. So mag das Vorbringen des Angeklagten, er ha­be das Fahrzeug nur um­ge­parkt, un­sub­stan­ti­iert blei­ben und so kei­ne Ermittlungspflicht aus­lö­sen. Ebenso ver­hält es sich, wenn das Berufungsgericht si­cher ist, dass die be­haup­te­ten Umstände selbst dann nicht zu be­stim­men­den Strafzumessungsfaktoren im Sinne des § 267 Absatz 3 Satz 1 StPO wür­den, wenn sie sich er­wei­sen lie­ßen (vgl. OLG Koblenz am an­ge­ge­be­nen Ort). Der Fall, dass kein ge­eig­ne­tes Beweismittel er­sicht­lich ist, lä­ge et­wa dann vor, wenn die Staatsanwaltschaft ei­nen Zeugen be­nennt, um ei­ne Autobahnfahrt von München nach Hamburg zu be­wei­sen, und die­ser Zeuge in der Berufungshauptverhandlung von ei­nem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, oh­ne dass sich ein an­de­res Beweismittel an­bö­te.

Anders ver­hält es sich, wenn die Beweisaufnahme er­gibt, dass min­des­tens ei­ne je­ner Feststellungen der Vorinstanz un­rich­tig ist, die den Schuldspruch tra­gen. Wird vom Berufungsgericht zum Beispiel ein Zeuge zu der Frage ver­nom­men, ob der Angeklagte das Fahrzeug tat­säch­lich nur um­ge­parkt ha­be, und stellt sich da­bei her­aus, dass der Tatort ein an­de­rer war als von der Vorinstanz fest­ge­stellt, hat das Berufungsgericht die Berufung als un­be­schränkt zu be­han­deln und sämt­li­che Feststellungen selbst zu tref­fen. Dies ge­bie­tet der Grundsatz, dass rechts­kräf­ti­ge straf­ge­richt­li­che Feststellungen in ein und der­sel­ben Sache wi­der­spruchs­frei sein müs­sen (vgl. BGHSt. 29, 359 [365, 366]; BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 13 mit wei­te­ren Nachweisen; zur hier er­ör­ter­ten Fallgestaltung OLG Koblenz NZV 2013, 411 [412] mit zu­stim­men­der Anmerkung Sandherr).

Unschädlich ist, dass es so zu ei­ner Frage des Einzelfalles wird, ob ei­ne Berufungsbeschränkung wirk­sam ist. Denn dass dies der Fall sein kann, ist für die Beschränkung von Rechtsmitteln all­ge­mein an­er­kannt (vgl. et­wa BGHSt. 38, 362 [364 f.]; 29, 359 [368]; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 1). Und es ist eben­so un­pro­ble­ma­tisch, wenn sich erst in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht ent­schei­det, ob ei­ne Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirk­sam bleibt (OLG Koblenz NZV 2013, 411 [412] mit zu­stim­men­der Anmerkung Sandherr; im Ergebnis auch Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 13. Juli 2009 - 1 Ss 47/09, Leitsatz und un­ter II, zi­tiert nach ju­ris [dort Leitsatz und Rn. 6]). Denn es ist kein Grund da­für er­sicht­lich, dass schon zu Beginn der Berufungshauptverhandlung ein für al­le­mal fest­ste­hen müss­te, ob ei­ne Beschränkung der Berufung wirk­sam ist. Sicher sein müs­sen die Verfahrensbeteiligten in­so­weit erst, wenn das Gericht die Sitzung un­ter­bricht, um sich zur Urteilsberatung zu­rück­zu­zie­hen.

In der Revision gel­ten dann die all­ge­mei­nen Regeln. Ist das Berufungsgericht zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch be­schränkt war, bleibt dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, ei­ne Aufklärungsrüge zu er­he­ben mit der Begründung, das Berufungsgericht ha­be nicht oder nur un­zu­rei­chend er­mit­telt, ob be­son­de­re Umstände von je­ner Art zu be­rück­sich­ti­gen ge­we­sen wä­ren, die in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Bamberg ge­nannt wer­den. Ist das Revisionsgericht der glei­chen Ansicht, hebt es das Urteil auf und ver­weist zu er­neu­ter Verhandlung zu­rück. Entsprechendes gilt für ei­ne Darstellungsrüge. Da die Berufung wirk­sam auf den Rechtsfolgenausspruch be­schränkt ge­we­sen ist, kann auch die neue Berufungshauptverhandlung zu­nächst nur den Rechtsfolgen gel­ten. Allerdings hat das Berufungsgericht wie­der zu be­ach­ten, was oben schon aus­ge­führt ist: Solange die Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch oh­ne Widerspruch blei­ben zu den Feststellungen, wel­che die ers­te Instanz für den Schuldspruch ge­trof­fen hat­te, bleibt auch die Berufungsbeschränkung wirk­sam. Andernfalls bleibt sie dies nicht und das Berufungsgericht hat voll­um­fäng­lich ei­ge­ne Feststellungen zu tref­fen.

Hat das Berufungsgericht zu Unrecht ei­ne wirk­sa­me Berufungsbeschränkung an­ge­nom­men - al­so Feststellungen ge­trof­fen, die den Feststellungen der ers­ten Instanz zum Schuldspruch wi­der­spre­chen -, hebt das Revisionsgericht das Urteil ins­ge­samt auf und ver­weist folg­lich zu ei­ner neu­en Verhandlung so­wohl über den Schuld als auch über den Rechtsfolgenausspruch zu­rück. ? Es ist da­her ins­ge­samt kei­ne Notwendigkeit zu er­ken­nen, in Fällen des Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis ei­ne Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch schon dann als un­wirk­sam zu be­trach­ten, wenn sich die ers­te Instanz für den Schuldspruch auf Feststellungen da­zu be­schränkt, wo und wann der Angeklagte mit wel­chem Fahrzeug vor­sätz­lich oh­ne die nö­ti­ge Fahrerlaubnis ge­fah­ren sei.

Ferner müss­te dies in der Praxis zu ei­ner Fülle un­nö­ti­ger Urteilsaufhebungen füh­ren. Denn die weit­aus meis­ten amts­ge­richt­li­chen Verurteilungen we­gen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis ent­hal­ten zum Schuldspruch nur die be­sag­ten Mindestfeststellungen (König in der Festschrift für von Heintschel-Heinegg [2015] S. 257 [258, 264]). Dies auch zu Recht: § 267 Absatz 1 Satz 1 StPO ver­pflich­tet den Richter le­dig­lich, je­ne Tatsachen fest­zu­stel­len, die den ge­setz­li­chen Straftatbestand er­fül­len. Darüber hin­aus „soll“ der Richter nach Satz 2 die­ser Norm et­wai­ge Indiztatsachen nen­nen, die ihn auf die Haupttatsachen ha­ben schlie­ßen las­sen, und muss er nach Absatz 3 die Umstände an­füh­ren, die für die Zumessung der Strafe be­stim­mend ge­we­sen sind. Er hat aber kei­ne Pflicht, sich zu sämt­li­chen denk­mög­li­chen Umständen zu äu­ßern, die bei abs­trak­ter Betrachtung, wenn sie denn vor­lä­gen, sei­ne Entscheidung hät­ten be­ein­flus­sen kön­nen. Weder ver­pflich­tet ihn § 244 Absatz 2 StPO, oh­ne Anhaltspunkte in Richtung sämt­li­cher sol­cher Umstände zu er­mit­teln; dies wä­re bei Massendelikten wie dem Fahren oh­ne Fahrerlaubnis und Trunkenheitsfahrten (für die Entsprechendes zu gel­ten hät­te) in der Praxis auch un­ver­hält­nis­mä­ßig auf­wen­dig (König am an­ge­ge­be­nen Ort S. 261 f.; Sandherr, Anmerkung zu OLG Koblenz NZV 2013, 411 [413]). Noch ist ein Richter ver­pflich­tet, sich zu theo­re­tisch denk­ba­ren Umständen zu ver­hal­ten, die in sei­nem Fall kei­ne Rolle spie­len. Soweit er hin­sicht­lich sol­cher Umstände schweigt, kann dies Begleiterscheinung ei­nes Aufklärungs- oder Darstellungsmangels sein. Es kann aber auch al­les sei­ne Ordnung ha­ben - und hat es meist. Wo aber ein Aufklärungs- oder Darstellungsmangel vor­liegt, hat das Berufungsgericht wie be­schrie­ben die Möglichkeit und Pflicht, die Berufung als un­be­schränkt zu be­han­deln, selbst wenn sie be­schränkt ein­ge­legt wur­de. Und wenn es dies nicht tut oder selbst sei­ne Aufklärungs- oder Darstellungspflichten ver­letzt, kann hier­auf die Revision ge­stützt wer­den.

IV. Daher ist die Sache ge­mäß § 121 Absatz 2 Nummer 1 Alternative 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der in der Beschlussformel for­mu­lier­ten Frage vor­zu­le­gen.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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