OLG Celle zu den Messdaten: Cierniak/Niehaus ha­ben Unrecht, oder “Kauf dir doch die Auswertesoftware!”

Tim Reckmann / pixelio.de
Tim Reckmann / pixelio.de

Bei dem Betroffenen wur­de mit­tels Leivtec XV3 ein Geschwindigkeitsverstoß fest­ge­stellt. Sein Verteidiger be­an­trag­te die Übersendung der Messdaten in un­ver­schlüs­sel­ter Form an sein Büro. Von der Bußgeldbehörde er­hielt er dar­auf­hin ei­ne Datei, die er auf sei­nem Computer nicht öff­nen konn­te. Die Behörde ver­wies ihn auf die Auswertesoftware Speed Check, die beim Hersteller er­wor­ben wer­den kön­ne. Der Verteidiger be­harr­te je­doch auf der Übersendung der un­ver­schlüs­sel­ten Datei und stell­te beim Amtsgericht ei­nen Antrag auf Terminsverlegung, wel­chen die­ses ab­lehn­te. Als der Betroffene dar­auf­hin nicht zur Hauptverhandlung er­schien, ver­warf das Gericht sei­nen Einspruch. Das OLG Celle ver­misst in dem da­ge­gen ge­rich­ten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde Vortrag da­zu, wel­che Rückschlüsse si­ch aus der Messdatei er­ge­ben hät­ten. Es sei dem Verteidiger da­für auch zu­zu­mu­ten, wäh­rend der Begründungsfrist die Auswertesoftware beim Hersteller zu be­stel­len und da­mit die Messdatei zu über­prü­fen. Die an die­ser Auffassung ge­äu­ßer­te Kritik von Cierniak/Neuhaus (NStZ 2014, 526 zur Bedienungsanleitung des Messgeräts) sei nicht über­zeu­gend (OLG Celle, Beschluss vom 21.03.2016, Az. 2 Ss (OWi) 77/16).

Der Zulassungsantrag wird ver­wor­fen. Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tra­gen.

Gründe:

I.

Der Landkreis C. hat mit Bußgeldbescheid vom 26.05.2015 ge­gen den Betroffenen we­gen fahr­läs­si­ger Überschreitung der zu­läs­si­gen Höchstgeschwindigkeit ein Bußgeld in Höhe von 80 € fest­ge­setzt. Mit dem an­ge­foch­te­nen Urteil hat das Amtsgericht den Einspruch des Betroffenen ge­gen die­sen Bußgeldbescheid ver­wor­fen, da der Betroffene trotz ord­nungs­ge­mä­ßer Ladung der Hauptverhandlung oh­ne Entschuldigung fern­ge­blie­ben sei.

Gegen die­ses Urteil wen­det der Betroffene si­ch mit sei­nem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit der er ei­nen Verstoß ge­gen das recht­li­che Gehör rügt und be­an­tragt, das Urteil zur Sicherung ei­ner ein­heit­li­chen Rechtsprechung zu über­prü­fen. Die Verletzung des recht­li­chen Gehörs wird da­mit be­grün­det, dass die Verteidigung un­ter dem 03.11.2015 die Überlassung der Rohmessdaten in un­ver­schlüs­sel­ter Form be­an­tragt hat­te, um die­se ge­ge­be­nen­falls sach­ver­stän­dig über­prü­fen zu las­sen. Die Bußgeldbehörde ha­be dar­auf­hin ei­ne nicht zu öff­nen­de Datei über­sandt und zum Öffnen auf das “Speed-Check-Programm” des Herstellers L. ver­wie­sen. Unter Hinweis dar­auf, dass auf der Homepage des Herstellers kein Link zum Download des ge­nann­ten Programms auf­ge­fun­den wer­den konn­te, ha­be die Verteidigung mit Schriftsatz vom 10.11.2015 noch­mals Terminsverlegung be­an­tragt. Für ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Verteidigung sei ei­ne Überprüfung der Rohmessdaten er­for­der­li­ch und die Verwaltungsbehörde ha­be die­se dem Betroffenen auf sein Verlangen hin zur Verfügung zu stel­len. Am 11.11.2015 ha­be das Gericht dar­auf­hin mit­ge­teilt, dass der Prozessbeteiligte auf ei­ne Terminsverlegung kei­nen Anspruch ha­be und die­se nicht in Betracht kom­me, da der Landkreis be­reits am 05.11.2015 auf das zum Öffnen der ver­schlüs­sel­ten Datei er­for­der­li­che Speed-Check-Programm hin­ge­wie­sen ha­be und ei­ne Download-Möglichkeit nicht be­stehe, weil das Programm käuf­li­ch er­wor­ben wer­den müs­se. Damit ha­be das Amtsgericht den Anspruch der Verteidigung auf voll­stän­di­ge Akteneinsicht ver­letzt. Außerdem lie­ge ein Ermessensfehlgebrauch vor, da ei­ne Verfahrensbeschleunigung nicht er­for­der­li­ch ge­we­sen sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat be­an­tragt, die Rechtsbeschwerde zu ver­wer­fen, da der Terminsverlegungsantrag oh­ne Rechtsfehler ab­ge­lehnt wor­den sei. Das Beharren des Verteidigers dar­auf, dass ihm die Messdaten un­ver­schlüs­selt zur Verfügung ge­stellt wer­den müss­ten, ent­schul­di­ge das Fernbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung nicht.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ge­mäß § 80 Abs. 2 Satz 1 OWiG bleibt oh­ne Erfolg.

1. Eine Zulassung we­gen der Anwendung von Rechtsnormen· über das Verfahren oder zur Sicherung ei­ner ein­heit­li­chen Rechtsprechung kommt bei ei­ner Geldbuße von nicht mehr als 100 €.- wie hier - von vorn­her­ein nicht in Betracht, vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Auch mit mög­li­chen Fehlern nach der Urteilsverkündung im Hinblick auf ei­ne zu Unrecht er­teil­te Rechtskraftbescheinigung kann der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht be­grün­det wer­den.

2. Soweit der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde auf ei­ne Verletzung des Grundsatzes des recht­li­chen Gehörs ge­stützt wird, er­weist si­ch die­se Rüge be­reits als un­zu­läs­sig. Die Verletzung des recht­li­chen Gehörs ist in Form ei­ner ord­nungs­ge­mäß er­ho­be­nen Verfahrensrüge gel­tend zu ma­chen (vgl. da­zu KK-Senge, OWiG, 4. Aufl., § 80 Rdnr. 42; Göhler-Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 80 Rdnr. 16 d). Nach§ 79 Abs. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss bei ei­ner Verfahrensrüge der Tatsachenvortrag so voll­stän­dig sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht al­lein auf­grund der Begründungsschrift prü­fen kann, ob ein Verfahrensfehler vor­liegt, wenn das tat­säch­li­che Vorbringen des Betroffenen zu­trifft.

Dies ist hier nicht der Fall. Bei ei­ner Verletzung des recht­li­chen Gehörs muss näm­li­ch im Rahmen der Verfahrensrüge grund­sätz­li­ch dar­ge­legt wer­den, was der Betroffene im Fall sei­ner Anhörung gel­tend ge­macht hät­te (vgl. da­zu OLG Hamm VRR 2013, 79; OLG Gelle DAR 2013, 283; Göhler, a. a. 0., Rdnr. 16 c; KK-Senge, a. a. 0., Rdnr. 40 c). Dies hat zur Folge, dass dann, wenn der Verstoß ge­gen den Grundsatz des recht­li­chen Gehörs mit der Versagung von Akteneinsicht be­grün­det wer­den soll, der Betroffene si­ch auch no­ch nach Abschluss sei­nes Verfahrens und bis zum Ablauf der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist um Einsicht in die von ihm be­gehr­ten Unterlagen be­mü­hen muss, um auf­grund dann zu ge­win­nen­der Erkenntnisse kon­kret dar­zu­le­gen, was in der Hauptverhandlung vor­ge­tra­gen wor­den wä­re. Beruft si­ch der Antragsteller dar­auf, dass ihm auf­grund ver­wehr­ter Einsichtnahme in be­stimm­te Unterlagen die­ses ge­ra­de nicht mög­li­ch ist, muss er si­ch, da­mit die Ausnahme von der an si­ch nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO be­stehen­den Vortragsfrist ge­recht­fer­tigt und be­legt wird, je­den­falls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge wei­ter um die Unterlagen be­mü­hen und die ent­spre­chen­den Anstrengungen ge­gen­über dem Rechtsbeschwerdegericht auch dar­tun (vgl. da­zu OLG Celle, DAR 213, 283; OLG Braunschweig, ZfSch 2014, 473; OLG Hamm, VRR 2013, 79). Diese für die Versagung von Akteneinsicht in der Rechtsprechung an­er­kann­ten Grundsätze (vgl. da­zu BGH NStZ 2010, 530; BGHSt 49, 317; BGH StraFo 2006, 459) sind auf ei­ne be­an­trag­te Einsichtnahme in die Bedienungsanleitung ei­nes Messgerätes zu über­tra­gen (vgl. da­zu OLG Celle, DAR 213; 283; OLG Braunschweig, ZfSch 2014, 473; OLG Hamm, VRR 2013, 79; in­so­weit auch KG DAR 2013, 211) und kön­nen auch für die hier be­gehr­te Einsichtnahme in die un­ver­schlüs­sel­ten Rohdaten der Messung her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. da­zu Senat, Beschluss vom 17.11.2015, 2 Ss (Owi) 360/15).

Zwar ist die Übertragung die­ser Grundsätze zu den Anforderungen an die Darlegungspflichten im Rahmen der Verfahrensrüge auf die Einsichtnahme in die Bedienungsanleitung teil­wei­se kri­ti­siert wor­den (vgl. da­zu Cierniak/Neuhaus, NStZ 2014, 526). Dieser Kritik liegt die Auffassung zu­grun­de, dass Bemühungen des Betroffenen, die Bedienungsanleitung vom Hersteller zu er­lan­gen, nicht ver­langt wer­den dür­fen. Dieser Auffassung nach be­steht aus Gründen der Waffengleichheit und dem Anspruch auf ein fai­res Verfahren ein Anspruch des Betroffenen auf Übersendung ei­ner Kopie der Bedienungsanleitung an den Verteidiger (ähn­li­ch KG DAR-2013, 211, OLG Naumburg DAR 2013, 37).

Das OLG Celle hat je­doch für die Fälle der Einsichtnahme in die Bedienungsanleitung der Messgeräte be­reits ent­schie­den, dass es dem Betroffenen zu­mut­bar ist, ein Exemplar der Bedienungsanleitung vom Hersteller käuf­li­ch zu er­wer­ben. Denn die da­für ent­ste­hen­den Auslagen wä­ren im Erfolgsfall der Rechtsbeschwerde als not­wen­di­ge Auslagen zu er­stat­ten, vgl. da­zu OLG Celle, DAR 2013, 283. Es ist nicht er­kenn­bar, war­um durch ei­ne sol­che Vorgehensweise die Grundsätze der Waffengleichheit oder des fai­ren Verfahrens ver­letzt sein sol­len.

Im Bereich der stan­dar­di­sier­ten Messverfahren ist es für die Überzeugungsbildung des Tatrichters von der Ordnungsmäßigkeit des Messverfahrens nach all­ge­mei­ner Auffassung re­gel­mä­ßig ge­ra­de nicht er­for­der­li­ch; dass er si­ch Kenntnis von der Bedienungsanleitung ver­schafft (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2013, 223). Dann ist es zur Herstellung von “Waffengleichheit” aber auch nicht er­for­der­li­ch, dass der Betroffene die Bedienungsanleitung vom Gericht zur Verfügung ge­stellt be­kommt, so­fern sie si­ch nicht bei der Akte be­fin­det und sie nicht ei­nem vom Gericht be­auf­trag­ten Sachverständigen zur Verfügung stand (so of­fen­bar die Konstellation bei OLG Naumburg DAR 2013, 37).

Diese Grundsätze zur Einsichtnahme in die Bedienungseinleitung sind auf die Einsichtnahme in die Rohmessdaten über­trag­bar. Sofern dem Betroffenen die Rohmessdaten von der Verwaltungsbehörde über­mit­telt wor­den sind und er zur Entschlüsselung auf ein käuf­li­ch zu er­wer­ben­des Programm ver­wie­sen wird, sind grund­sätz­li­ch Ausführungen da­zu er­for­der­li­ch, wel­che Anstrengungen er bis zum Ablauf der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist - un­ter­nom­men hat, um das Programm zu er­wer­ben. Der Vortrag des Betroffenen in der Rechtsbeschwerdebegründung er­weist si­ch da­her als un­voll­stän­dig. Der Betroffene trägt nicht vor, ob und wel­che Anstrengungen er un­ter­nom­men hat, um das Speed-Check-Programm der Firma L. käuf­li­ch zu er­wer­ben oder war­um ihm dies nicht zu­mut­bar oder mög­li­ch ge­we­sen sein soll. Dabei ist es auch un­er­heb­li­ch, dass er auf die Kaufoption er­st ei­nen Tag vor dem Termin aus­drück­li­ch hin­ge­wie­sen wur­de. Für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde kommt es al­lein dar­auf an, dass er bis zum Ablauf der Begründungsfrist kei­ne Ausführungen zum käuf­li­chen Erwerb und da­zu, war er da­na­ch vor­ge­tra­gen hät­te, ge­macht hat. Bis zu die­sem Zeitpunkt wä­re für ei­nen Erwerb je­den­falls grund­sätz­li­ch aus­rei­chend Zeit ge­we­sen.

Diese Entscheidung steht auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung OLG Oldenburg, DAR 2015, 406. In dem die­ser Entscheidung zu­grun­de­lie­gen­den Fall war dem Betroffenen be­reits die Messdatei nicht über­sandt wor­den. Dies ist hier je­doch ge­sche­hen. Damit ist dem Betroffenen hier kein Beweismittel vor­ent­hal­ten wor­den, das nicht öf­fent­li­ch er­hält­li­ch ge­we­sen wä­re.

Auch mit der Entscheidung OLG Düsseldorf, NZV 2016, 140, lässt si­ch die Zulässigkeit der Verfahrensrüge hier nicht be­grün­den. Das OLG Düsseldorf lässt of­fen, ob ein all­ge­mei­nes Einsichtsrecht im Bußgeldverfahren hin­sicht­li­ch sol­cher Daten be­steht, bei de­nen nicht schlecht­hin aus­zu­schlie­ßen ist, dass si.ch aus ih­nen Entlastungsmomente er­ge­ben, ver­neint aber ein sol­ches Einsichtsrecht im Rahmen der Hauptverhandlung. Der Betroffene sei dar­auf zu ver­wei­sen, Einsicht in die Messdaten au­ßer­halb der Hauptverhandlung bei der ak­ten­füh­ren­den Behörde zu be­an­tra­gen und vor­zu­neh­men und ggf. nach Auswertung durch ei­nen pri­va­ten Sachverständigen in der Hauptverhandlung dar­auf­hin Beweisanträge zu stel­len. Damit spricht si­ch auch das OLG Düsseldorf da­für aus, dass si­ch der Betroffene au­ßer­halb der Hauptverhandlung und ggf. auch un­ter Einsatz fi­nan­zi­el­ler Mittel dar­um be­mü­hen muss, Anhaltspunkte für ei­ne Fehlmessung zu er­mit­teln.

3. Soweit der Betroffene vor­trägt, sein Recht auf voll­stän­di­ge Akteneinsicht sei ver­letzt wor­den, hat das OLG Gelle be­reits mehr­fach ent­schie­den, dass si­ch das Akteneinsichtsrecht nur auf die von der Staatsanwaltschaft dem Amtsgericht ge­mäß § 69 Abs. 4 Satz 2 OWiG vor­ge­leg­ten Akten be­zieht. Diese Bestimmung gibt kei­nen Anspruch auf Erweiterung des Aktenbestandes (vgl. da­zu OLG Celle, DAR 2013, 283 m. w. N,). Da die Rohmessdaten hier nicht zu dem dem Amtsgericht vor­ge­leg­ten Aktenbestand ge­hör­ten, wa­ren sie mit­hin auch nicht vom Akteneinsichtsrecht um­fasst.

III.

Die Kostenentscheidung be­ruht auf§ 473 Abs. 1 StPO i. V. m. § 79 Abs. 3 OWiG.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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