OLG Frankfurt: Zu we­nig Gewinn durch (ver­mie­te­ten) Blitzer - Kündigung nicht oh­ne Weiteres mög­lich

Die Klägerin ist ei­ne hes­si­sche Gemeinde. Die Beklagte hat sich ihr ge­gen­über u. a. ver­pflich­tet, im Gemeindegebiet meh­re­re sta­tio­nä­re Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte vom Typ PoliScan Speed auf­zu­bau­en. Dafür soll­te die Beklagte pro ver­wert­ba­rem Falldatensatz 6,25 € er­hal­ten. Zum Bedauern der Beklagten führ­ten die Messungen in der Folge da­zu, dass an den je­wei­li­gen Standorten deut­lich we­ni­ger Verstöße be­gan­gen wur­den. Die Beklagte wies da­her die Klägerin dar­auf hin, dass ein un­ver­än­der­tes Festhalten am Vertrag für sie nicht wirt­schaft­lich sei und un­ter­brei­te­te ihr ver­geb­lich meh­re­re Angebote zur Vertragsanpassung. Danach kün­dig­te sie un­ter Berufung auf fol­gen­de Klausel aus dem Dienstleistungsvertrag: “Sollten die Vertragsparteien fest­stel­len, dass die­ses Verkehrssicherheitsprojekts nicht dem ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel ent­spricht oder es ent­spre­chend fort­ge­führt wer­den kann, so wer­den sie ge­mein­sam al­les Erdenkliche un­ter­neh­men, um die­ses zu er­rei­chen. Sollte dies nicht in­ner­halb ei­ner Frist von drei Monaten (ab der letz­ten Zwischenbewertung) rea­li­sier­bar sein, so be­steht für den Vermieter je­weils das Sonderkündigungsrecht mit Ablauf die­ser Frist. Sofern sich wei­ter­hin we­sent­li­che Rahmenbedingungen wäh­rend der Vertragslaufzeit än­dern, die dem Vermieter die Grundlage der Wirtschaftlichkeit des Projektes ent­zie­hen, steht dem Vermieter eben­falls ein Sonderkündigungsrecht zu.” Gleichzeitig ent­fern­te sie die auf­ge­bau­ten Messanlagen. Die Klägerin hält die Kündigung für un­wirk­sam, kün­dig­te spä­ter eben­falls und ver­langt von der Beklagten die Zahlung von ent­gan­ge­nem Gewinn in Höhe von 93.230,75 €, da ihr in die­ser Höhe Bußgeldeinnahmen ent­gan­gen sei­en. Das Landgericht mein­te: Das ge­mein­sam ge­wünsch­te Ziel des Verkehrssicherheitsprojektes im Sinne des Vertrages sei je­den­falls nicht vor­ran­gig das Erreichen ei­ner Verkehrssicherheit an den aus­ge­wähl­ten Messplätzen, son­dern die Generierung von Einnahmen durch Bußgelder auf Seiten der Klägerin und die Generierung von ab­re­chen­ba­ren Falldatensätzen auf Seiten der Beklagten. Auf die­ser Grundlage sei das Sonderkündigungsrecht wirk­sam ver­ein­bart wor­den und die Kündigung des be­klag­ten Dienstleisters recht­mä­ßig. Das OLG Frankfurt sieht die ge­nann­te Klausel als die Gemeinde un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend und da­her un­wirk­sam an. Es kön­ne of­fen blei­ben, ob es der Klägerin al­lein um das Erzielen von Bußgeldern oder auch ei­ne Erhöhung der Verkehrssicherheit ge­gan­gen sei. Die Verpflichtung, “al­les Erdenkliche” zu un­ter­neh­men, um das Vertragsziel zu er­rei­chen, kön­ne die Auswahl an­de­rer Messstandorte oder das Treffen “sons­ti­ger Maßnahmen” (Idee: Vielleicht hel­fen nied­ri­ge­re Geschwindigkeitsbeschränkungen?!) durch die Klägerin um­fas­sen, aber auch das Ändern der Vertragskonditionen durch die Beklagte, um die Wirtschaftlichkeit wie­der­her­zu­stel­len. Dadurch wer­de das Kalkulationsrisiko der Beklagten un­zu­läs­sig auf die Klägerin ver­la­gert. Es sei für die Beklagte auch vor­her­seh­bar ge­we­sen, dass die im Vorfeld des Vertragsschlusses bei Verkehrsmengen-Erhebungen fest­ge­stell­te Anzahl an Verstößen sich im Laufe der Zeit re­du­zie­ren wür­de. Ebenso sei für sie er­kenn­bar ge­we­sen, dass das fall­ba­sier­te Abrechnungsmodell für die kla­gen­de Gemeinde be­son­ders at­trak­tiv war, was die­se über­haupt erst zum Vertragsschluss be­wo­gen ha­be. Daher be­stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.04.2017 - 2 U 122/16).

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Gießen - 4. Zivilkammer - vom 27.7.2016 (Az.: 4 O 299/15) ab­ge­än­dert.

Die Klage ist dem Grunde nach be­grün­det.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Beklagte ver­pflich­tet ist, der Klägerin jeg­li­chen wei­te­ren Schaden zu er­set­zen, der ihr durch die un­be­rech­tig­te Kündigung des Dienstleistungsvertrages vom 25.3.2013 durch die Beklagte mit Schreiben vom 25.3.2015 bis zum Ende der ur­sprüng­lich ver­ein­bar­ten Vertragslaufzeit bis zum 18.6.2018 ent­steht.

Die Widerklage wird ab­ge­wie­sen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vor­be­hal­ten.

Gründe:

I.

§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:

Auf der Grundlage von meh­re­ren schrift­li­chen Angeboten der Beklagten schlos­sen die Parteien un­ter dem 25.3.2013 ei­nen “Dienstleistungsvertrag” (Anlage K 3), durch wel­chen die Beklagte sich ver­pflich­te­te, der Klägerin für die Durchführung der amt­li­chen Überwachung des flie­ßen­den Straßenverkehrs Geschwindigkeitsmessgeräte und Geschwindigkeitsmessplätze vom Typ X (Hersteller Y), ein­schließ­lich Service zur Verfügung zu stel­len. Als Entgelt ver­ein­bar­ten die Parteien in § 7 des Vertrages ein ein­ma­li­ges Nutzungsentgelt in Höhe von 1,- €, ein ein­ma­li­ges Verwaltungskostenentgelt in Höhe von 500,- €, 6,25 € je ver­wert­ba­rem Falldatensatz und je 0,19 € für je­de Falldatenerstellung. Die Auswahl der Messplätze ob­lag ge­mäß § 3 Nr. 3.1 des Vertrages in ei­ge­ner Verantwortung nach Abstimmung mit der Beklagten der Klägerin als Mieterin.. In § 5 des Vertrages ver­ein­bar­ten die Parteien ei­ne Vertragsdauer von 60 Monaten be­gin­nend mit der Inbetriebnahme des letz­ten der vier ver­ein­bar­ten Messplätze, wel­che am 18.6.2013 er­folg­te. Nach je­weils sechs Monaten soll­ten die Vertragsparteien un­ter an­de­rem Zwischenbewertungen zum ge­wünsch­ten Ziel die­ses Verkehrssicherheitsprojektes vor­neh­men kön­nen. Weiter ist fol­gen­des ge­re­gelt: “Sollten die Vertragsparteien fest­stel­len, dass die­ses Verkehrssicherheitsprojekts nicht dem ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel ent­spricht oder es ent­spre­chend fort­ge­führt wer­den kann, so wer­den sie ge­mein­sam al­les Erdenkliche un­ter­neh­men, um die­ses zu er­rei­chen. Sollte dies nicht in­ner­halb ei­ner Frist von drei Monaten (ab der letz­ten Zwischenbewertung) rea­li­sier­bar sein, so be­steht für den Vermieter je­weils das Sonderkündigungsrecht mit Ablauf die­ser Frist. Sofern sich wei­ter­hin we­sent­li­che Rahmenbedingungen wäh­rend der Vertragslaufzeit än­dern, die dem Vermieter die Grundlage der Wirtschaftlichkeit des Projektes ent­zie­hen, steht dem Vermieter eben­falls ein Sonderkündigungsrecht zu.” Im Übrigen ist der Vertrag ge­mäß des­sen § 10 für je­de Partei mit ei­ner Frist von drei Monaten zum Ende des Vertragszeitraumes or­dent­lich künd­bar.

Von Mitte 2014 an und ins­be­son­de­re in ei­nem Gespräch vom 29.7.2014 wies die Beklagte auf rück­läu­fi­ge Zahlen von Verkehrsverstößen hin, was ihr die Grundlage der Wirtschaftlichkeit ent­zie­he. Aufgrund des­sen un­ter­brei­te­te sie der Klägerin meh­re­re Angebote zur Anpassung des Dienstleistungsvertrages durch Kauf, Leasing oder Miete der Anlagen, je­weils un­ter Abkehr von dem rein fall­ba­sie­ren Abrechnungsmodell, und kün­dig­te an, im Falle der Nichtanpassung die­sen Vertrag au­ßer­or­dent­lich zu kün­di­gen. Die Klägerin lehn­te Änderungen ab und ver­lang­te Erfüllung des Vertrages. Die Beklagte kün­dig­te dar­auf­hin mit Schreiben vom 25.3.2015 den Dienstleistungsvertrag un­ter Berufung auf § 5 des Vertrages und die zu­rück­ge­gan­ge­ne Anzahl der Geschwindigkeitsübertretungen, die al­lein dem Interesse der Klägerin ent­spre­che. Die Klägerin wi­der­sprach der Kündigung mit Schreiben vom 16.4.2015. Die Beklagte de­mon­tier­te hin­ge­gen bis zum 18.5.2015 die Anlagen. Daraufhin er­klär­te die Klägerin ih­rer­seits nach ent­spre­chen­der Ankündigung mit Anwaltsschreiben vom 2.10.2015 die Kündigung des Dienstleistungsvertrages aus wich­ti­gem Grund.

Die Klägerin ver­langt mit ih­rer Klage von der Beklagten Schadenersatz in Höhe von ins­ge­samt 93.230,75 € we­gen ihr in­fol­ge der vor­zei­ti­gen Vertragsbeendigung ent­gan­ge­ner Einnahmen durch Bußgelder we­gen er­fass­ter Geschwindigkeitsüberschreitungen. Die Beklagte ver­langt mit ih­rer Widerklage von der Klägerin Herausgabe der an sie über­las­se­nen tech­ni­schen Geräte, we­gen de­rer die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht gel­tend macht. Wegen der wei­te­ren Einzelheiten des Sachverhalts wird zu­nächst auf den Tatbestand des erst­in­stanz­li­chen Urteils Bezug ge­nom­men.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 27.7.2016, der Klägerin zu­ge­stellt am 29.7.2016, ab­ge­wie­sen. Auf die Widerklage der Beklagten hin hat es die Klägerin ver­ur­teilt, an die Beklagte den Laptop E5420-ATG Cor i5 2,6 GHz 14″ TFT mit der Seriennummer ... (Position 4 des Lieferscheines er Beklagten vom 9.9.2013) zwei Transportkoffer (Position 5 des Lieferscheines der Beklagten vom 9.9.2013 ge­mäß den far­bi­gen Fotos der Anlage BB 10) und drei Schlüssel der Marke ABUS für die ...säu­le (Position 10 des Lieferscheines der Beklagten vom 9.9.2013 ge­mäß dem far­bi­gen Foto der Anlage BB 11) her­aus­zu­ge­ben.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen aus­ge­führt, die Beklagte ha­be wirk­sam von ih­rem Sonderkündigungsrecht nach § 5 Abs. 3 S. 1 des Vertrages Gebrauch ge­macht, so dass das Vertragsverhältnis, wel­ches zu­nächst wirk­sam ge­schlos­sen wor­den sei, zum 30.4.2015 er­lo­schen sei. Dieses Sonderkündigungsrecht sei wirk­sam ver­ein­bart. Das ge­mein­sam ge­wünsch­te Ziel des Verkehrssicherheitsprojektes im Sinne des Vertrages sei je­den­falls nicht vor­ran­gig das Erreichen ei­ner Verkehrssicherheit an den aus­ge­wähl­ten Messplätzen, son­dern die Generierung von Einnahmen durch Bußgelder auf Seiten der Klägerin und die Generierung von ab­re­chen­ba­ren Falldatensätzen auf Seiten der Beklagten. Dies wer­de auch durch die er­klär­te Kündigung der Beklagten so­wie das Verlangen der Klägerin von Schadenersatz be­stä­tigt. Die Vertragsklausel sei auch nicht über­ra­schend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, son­dern viel­mehr ge­ra­de für die Klägerin als ju­ris­ti­sche Person des öf­fent­li­chen Rechts au­gen­fäl­lig. Die Vertragsklausel stel­le auch kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Benachteiligung der Klägerin dar. Zwar be­nach­tei­li­ge die Einräumung ei­nes ein­sei­ti­gen Sonderkündigungsrechts für den Fall man­geln­der Wirtschaftlichkeit den Vertragspartner grund­sätz­lich er­heb­lich. Durch die kon­kre­te Vertragsgestaltung der Vergütung als fall­da­ten­ba­sier­te Abrechnung durch die Vermieterin er­lan­ge die Klägerin ge­gen­über der Vereinbarung ei­nes fes­ten Mietzinses ei­nen si­gni­fi­kan­ten wirt­schaft­li­chen Vorteil. Denn im Falle ei­nes ge­rin­gen re­le­van­ten Verkehrsaufkommens ent­stün­den für sie prak­tisch kei­ne Kosten für Anmietung und Betrieb der Anlagen. Die Beklagte als Vermieterin tra­ge dem­ge­gen­über das vol­le wirt­schaft­li­che Risiko ei­ner Unterschreitung der kal­ku­lier­ten Mengen an ver­wert­ba­ren Falldatensätze. Auf Seiten der Klägerin rei­che die sich aus den Regelungen in § 5 des Dienstleistungsvertrages er­ge­ben­de Mindestdauer des Vertrages von ins­ge­samt neun Monaten von der Inbetriebnahme der Anlagen dem­ge­gen­über aus. Die Beklagte ha­be das Sonderkündigungsrecht ge­mäß § 5 Abs. 3 S. 1 des Vertrages auch wirk­sam aus­ge­übt. Ihre Lösungsvorschläge ha­be die Klägerin sämt­lich nicht ak­zep­tiert. Auch das ge­mein­sa­me Gespräch am 29.7.2014 sei er­geb­nis­los ver­lau­fen. Damit sei die Beklagte vom 29.10.2014 an be­rech­tigt ge­we­sen, das Sonderkündigungsrecht aus­zu­üben. Die spä­te Ausübung erst mit Schreiben vom 25.3.2015 sei noch mög­lich ge­we­sen. Sie ha­be auch die ge­setz­li­che Kündigungsfrist bei der Vermietung be­weg­li­cher Sachen ge­mäß § 580 a Abs. 3 Nr. 2 BGB ein­ge­hal­ten. Daraus er­ge­be sich, dass die Klägerin ver­pflich­tet sei, auf die Widerklage hin die ge­for­der­ten Gegenstände zu­rück­zu­ge­ben. Wegen der wei­te­ren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts ver­wie­sen.

Mit ih­rer am 26.8.2016 ein­ge­leg­ten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31.10.2016 an die­sem Tage be­grün­de­ten Berufung ver­folgt die Klägerin ihr Klagebegehren wei­ter und wen­det sich ge­gen ih­re Verurteilung auf die Widerklage hin. Sie ist der Ansicht, die Vereinbarung des Sonderkündigungsrechts sei we­gen un­an­ge­mes­se­ner Benachteiligung der Vertragspartner un­wirk­sam. Die sei­tens der Beklagten er­klär­te Kündigung ha­be zu ei­ner Vertragsverletzung ge­führt, wel­che sie ih­rer­seits zum Ausspruch ei­ner frist­lo­sen Kündigung be­rech­tigt ha­be. Sie ist der Ansicht, das “ge­mein­sam ge­wünsch­te Ziel des Verkehrssicherheitsprojektes” sei­en die Verkehrssicherheit und der Verkehrserziehungseffekt, nicht die Gewinnerzielung. Dieses Ziel sei auch gut er­reicht wor­den. Für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen der Beklagten ha­be sie nicht ein­zu­ste­hen. Das Landgericht ha­be auch kei­ne Feststellungen zu den Voraussetzungen des Sonderkündigungsrechts ge­trof­fen, ins­be­son­de­re zu der an­geb­li­chen wirt­schaft­li­chen Unzumutbarkeit für die Beklagte, am Fortbestand des Vertrages fest­zu­hal­ten. Die Vereinbarung ei­nes Sonderkündigungsrechts sei fer­ner über­ra­schend, da sie völ­lig sys­tem­wid­rig das un­ter­neh­me­ri­sche Risiko der Beklagten für das Gelingen ih­res ge­sam­ten Vertragskonzepts von der Standortermittlung bis hin zur Finanzierung der Messgeräte über­neh­men sol­le. Es feh­le an ei­ner ge­mein­sa­men Geschäftsgrundlage im Sinne ei­ner ge­mein­sa­men Kalkulationsgrundlage für Falldatensätze. Die Beklagte ha­be ihr ih­re in­ter­nen Kalkulationsgrundlagen nicht ein­mal of­fen­bart. Nicht sie, son­dern ihr Mitarbeiter Herr A ha­be der Beklagten die Daten, von de­nen er wäh­rend sei­ner Tätigkeit für die Firma Z Kenntnis er­langt ha­be, für die Beklagte aus­ge­wer­tet. Demzufolge lie­ge ein un­be­acht­li­cher Motivirrtum auf Seiten der Beklagten vor. Die Beklagte ha­be das Sonderkündigungsrecht je­den­falls ver­spä­tet aus­ge­übt, näm­lich nicht in­ner­halb von drei Monaten von der letz­ten Zwischenbewertung an. Ergänzend be­zieht sie sich auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vortrag. Wegen der wei­te­ren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 31.10.2016, 8.3. und 29.3.2017 (Blatt 235 ff., 279 ff., 332 ff. der Akte) Bezug ge­nom­men.

Die Klägerin hat zu­nächst be­an­tragt,

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27.7.2016 (Az. 4 O 299/15) ab­zu­än­dern und

die Beklagte zu ver­ur­tei­len, an sie 93.230,75 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.12.2015) so­wie au­ßer­ge­richt­li­che Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 € zu zah­len,

die Widerklage ab­zu­wei­sen.

Sie be­an­tragt nun­mehr,

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27.7.2016 (Az. 4 O 299/15) ab­zu­än­dern und

die Beklagte zu ver­ur­tei­len, an sie 55.434,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.12.2015) so­wie au­ßer­ge­richt­li­che Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 € zu zah­len,

fest­zu­stel­len, dass die Beklagte ver­pflich­tet ist, ihr jeg­li­chen wei­te­ren Schaden zu er­set­zen, der ihr durch die un­be­rech­tig­te Kündigung des Dienstleistungsvertrages vom 25.3.2013 mit Schreiben vom 25.3.2015 bis zum Ende der ur­sprüng­lich ver­ein­bar­ten Vertragslaufzeit bis zum 18.6.2018 ent­steht,

die Widerklage ab­zu­wei­sen.

Die Beklagte be­an­tragt,

die Berufung zu ver­wer­fen,

hilfs­wei­se,

die Berufung zu­rück­zu­wei­sen.

Sie hält die Berufung hin­sicht­lich der Verurteilung auf die Widerklage für un­zu­läs­sig. Im Übrigen be­ruft sie sich auf die Begründung des Landgerichts so­wie auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vorbringen. Sie wie­der­holt ih­re Ansicht, bei dem “ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel des Verkehrssicherheitsprojekts” han­de­le es sich nach der ge­bo­te­nen ob­jek­ti­ven Auslegung zwar auch um die Verkehrssicherheit, vor­ran­gig aber um das Generieren von ab­re­chen­ba­ren Falldatensätzen so­wie auf Seiten der Klägerin das Generieren von Einnahmen durch Buß- und Verwarngelder. Die wirt­schaft­li­che Tragfähigkeit des Dienstleistungsvertrages hän­ge nach dem Regelungskontext des Vertrages von der Anzahl der er­fass­ten Verkehrsteilnehmer ab, wel­che die Messstellen mit ei­ner Geschwindigkeit ober­halb des je­wei­li­gen Auslösegrenzwerts pas­sier­ten. Dies sei auch der Klägerin be­kannt ge­we­sen eben­so, wie sie ge­wusst ha­be, dass die jähr­li­chen Kosten für die von ihr zur Verfügung ge­stell­ten Überwachungsanlagen rund 210.577,- € be­trü­gen. Das Sonderkündigungsrecht ha­be an­de­ren­falls kei­nen Sinn. Dies er­ge­be sich auch aus den von der Klägerin in ih­ren Haushaltsansätzen kal­ku­lier­ten Einnahmen. Die Klägerin ha­be die als Grundlage der Kalkulation von ihr - der Beklagten - er­war­te­te Anzahl an Falldatensätzen ge­kannt, da sie die­se für drei Messstellen den von der Klägerin in Auftrag ge­ge­be­nen Verkehrsmengen-Erhebungen mit Kleinradargeräten der Z-B vom März/April 2012 so­wie für die vier­te Messstelle er­gän­zen­den Angaben der Klägerin ent­nom­men ha­be. Die Klägerin ha­be auch die Messstandorte aus­ge­wählt. Tatsächlich sei­en die ge­ne­rier­ten Falldatensätze ex­trem nied­rig ge­we­sen mit rück­läu­fi­ger Tendenz. Nach der er­folg­ten ne­ga­ti­ven Zwischenbewertung ha­be die Klägerin pflicht­wid­rig nichts un­ter­nom­men, um mehr Falldatensätze zu ge­ne­rie­ren, ins­be­son­de­re ha­be sie die Standorte der Geschwindigkeitsüberwachungsanlagen un­ver­än­dert bei­be­hal­ten.

Sie ist der Ansicht, die Klausel in § 5 des Vertrages sei nicht über­ra­schend, son­dern ge­ra­de ein ad­äqua­tes Äquivalent zu ei­ner ent­spre­chen­den Begrenzung der Risiken und ent­spre­che dem Rechtsgedanken des § 313 BGB. Die Vertragsklausel be­nach­tei­li­ge den Vertragspartner dem­zu­fol­ge auch nicht un­an­ge­mes­sen. Die tat­be­stand­li­chen Voraussetzungen des Sonderkündigungsrechts sei­en er­füllt ge­we­sen, in­dem die tat­säch­lich ge­ne­rier­ten Falldatensätze mit 362 bis zum Juni 2014 und da­nach von 244 pro Monat weit un­ter den kal­ku­lier­ten 860 Falldatensätzen im Tagesmittel ge­le­gen hät­ten. Sie ha­be das Sonderkündigungsrecht auch ord­nungs­ge­mäß aus­ge­übt. Ihre Kündigung sei je­den­falls nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage be­rech­tigt. Die Klägerin kön­ne sich zu­dem schon des­halb nicht auf die an­geb­li­che Unwirksamkeit der Kündigung be­ru­fen, weil ihr Mitarbeiter und Verhandlungsführer Herr C im Gespräch vom 29.7.2014 er­klärt ha­be, der Vertrag wer­de ein­ver­nehm­lich be­en­det, wenn es nicht zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Vertragsanpassung kom­me, Schadenersatzforderungen wür­de nicht gel­tend ge­macht. Diese Erklärung müs­se sich die Klägerin zu­rech­nen las­sen, da es sich um ei­ne sie nicht ver­pflich­ten­de Erklärung im Sinne des § 71 HGO han­de­le. Vorsorglich wen­det sie sich ge­gen die Schadensberechnung der Klägerin. Hinreichende Anknüpfungspunkte für ei­ne rich­ter­li­che Schadensschätzung sei­en nicht vor­ge­tra­gen. Wegen der wei­te­ren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 21.12.2016, 14.3. und 29.3.2017 (Blatt 252 ff., 293 ff., 348 ff. der Akte) ver­wie­sen.

II.

§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:

Die Berufung der Klägerin ist zu­läs­sig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und eben­so be­grün­det wor­den (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Dies gilt auch, so­weit sich die Klägerin ge­gen ih­re Verurteilung auf die Widerklage der Beklagten hin wen­det, ob­wohl sie zur Widerklage kei­nen kon­kre­ten Vortrag ge­hal­ten hat. Das Vorbringen der Klägerin zur an­geb­li­chen Unwirksamkeit der sei­tens der Beklagten er­klär­ten au­ßer­or­dent­li­chen Kündigung des mit der Klägerin ab­ge­schlos­se­nen Dienstleistungsvertrages vom 25.3.2013 reicht in­so­weit aus. Denn im Falle der Unwirksamkeit die­ser au­ßer­or­dent­li­chen Kündigung stellt die­se oh­ne wei­te­res ei­ne schuld­haf­te Pflichtverletzung des Vertrages dar, wel­che ei­nen Schadenersatzanspruch der Klägerin be­grün­det, wel­chen die­se dem Herausgabebegehren im Wege des­gel­tend ge­mach­ten Zurückbehaltungsrechts ent­ge­gen­hal­ten kann (§ 273 BGB).

Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache dem Grunde nach Erfolg. Die Klage ist dem Grunde nach und dem­zu­fol­ge auch hin­sicht­lich des zu­läs­si­gen (§ 256 Abs. 1 ZPO) Feststellungsantrages be­grün­det. Der Klägerin steht ge­gen die Beklagte we­gen de­ren un­be­rech­tig­ter Vertragskündigung und der Demontage der Geschwindigkeitsmessanlagen ein Anspruch auf Schadenersatz zu, des­sen Höhe zwi­schen den Parteien strei­tig ist, so dass hin­sicht­lich der Klageforderung ein Grund- und Teilurteil er­las­sen wur­de (§ 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB, § 304 Abs. 1 ZPO).

Der zwi­schen den Parteien wirk­sam ge­schlos­se­ne Dienstleistungsvertrag wur­de nicht durch die sei­tens der Beklagten er­klär­te au­ßer­or­dent­li­che Kündigung be­en­det, da der Beklagten ein Recht zur au­ßer­or­dent­li­chen Kündigung nicht zu­stand.

Ein sol­ches Kündigungsrecht be­stand nicht ge­mäß § 5 Abs. 3 des Vertrages. Diese Klausel, bei der es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen han­delt, wie das Landgericht zu­tref­fend aus­ge­führt hat, ist al­ler­dings Vertragsinhalt ge­wor­den, da sie nicht über­ra­schend ist, weil sie nach ih­rem äu­ße­ren Erscheinungsbild nicht so un­ge­wöhn­lich ist, dass die Klägerin mit ihr nicht hät­te zu rech­nen brau­chen (§ 305 c Abs. 1 BGB). Vielmehr ist schon nach der Überschrift des § 5 “Dauer des Vertrages und Beginn der Leistung” hin­rei­chend er­kenn­bar, dass die hier­in ge­trof­fe­nen Regelungen auch Kündigungsmöglichkeiten ent­hal­ten kön­nen.

Die Klausel, wel­che für die Beklagte zwei Möglichkeiten ei­nes Sonderkündigungsrechts be­grün­den soll, ist je­doch un­wirk­sam, da sie den je­wei­li­gen Vertragspartner der Beklagten ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt (§ 310 Abs. 1 S. 1, 2, § 307 Abs. 1, 2 BGB). Die Klausel soll für die Beklagte zum ei­nen dann ein Sonderkündigungsrecht be­grün­den, wenn die Vertragsparteien in­ner­halb von drei Monaten nicht zu rea­li­sie­ren ver­mö­gen, dass das Verkehrssicherungsprojekt dem ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel ent­spricht oder es ent­spre­chend fort­ge­führt wer­den kann. Zum an­de­ren soll der Beklagten dann ein Sonderkündigungsrecht zu­ste­hen, wenn sich wäh­rend der Vertragslaufzeit we­sent­li­che Rahmenbedingungen än­dern, die der Beklagten die Grundlage der Wirtschaftlichkeit des Projekts ent­zie­hen.

Unter dem “ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel” des Verkehrssicherungsprojekts ist je­den­falls auch das Erzielen fi­nan­zi­el­ler Erträge zu ver­ste­hen, die aus do­ku­men­tier­ten Fällen von Geschwindigkeitsübertretungen re­sul­tie­ren. Zwar ist Ziel der Klägerin vor­ran­gig die Steigerung der Verkehrssicherheit durch Verringerung sol­cher Geschwindigkeitsübertretungen, wel­che ge­ra­de ei­ne Verringerung von Einnahmen zur Folge hät­te. Dieses Ziel ist aber nicht ein ge­mein­sa­mes der Parteien, da sich das Interesse der Beklagten er­kenn­bar al­lein auf das Erzielen von Einnahmen be­schränkt. Die Aufgabe der Verkehrssicherung be­steht al­lein für die Klägerin als Gemeinde, wel­che dem Erhalt und der Steigerung der Verkehrssicherung ver­pflich­tet ist. Bei der Beklagten han­delt es sich hin­ge­gen um ein Wirtschaftsunternehmen, das er­sicht­lich al­lein auf wirt­schaft­li­che Gewinne aus­ge­rich­tet ist. Ob es sich bei dem Erzielen von Bußgeldern für die Klägerin um ein eben­so wich­ti­ges Ziel han­delt wie das Erreichen der Verkehrssicherheit, ist in­so­weit un­er­heb­lich, da sich je­den­falls aus ei­ner Auslegung des Vertrages der Parteien un­ter Berücksichtigung ih­rer für die je­weils an­de­re Partei er­kenn­ba­ren Interessen er­gibt, dass sie als ge­mein­sam ge­wünsch­tes Ziel al­lein ho­he Fallzahlen do­ku­men­tier­ter Geschwindigkeitsüberschreitungen und das ent­spre­chen­de Erzielen von Einnahmen an­ge­se­hen ha­ben (§§133, 157 BGB).

Die im Zusammenhang mit dem Nichterreichen die­ses ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziels für die Beklagte be­grün­de­ten Rechte be­nach­tei­li­gen je­doch die Klägerin als ih­re Vertragspartnerin ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben un­an­ge­mes­sen. Nach § 5 Abs. 2 des Vertrages wä­re die Klägerin zu­nächst ver­pflich­tet ge­we­sen, ge­mein­sam mit der Beklagten “al­les Erdenkliche” zu un­ter­neh­men, um die­ses ge­mein­sam ge­wünsch­te Ziel zu er­rei­chen und hier­durch ei­ne nach­fol­gen­de Sonderkündigung sei­tens der Beklagten zu ver­mei­den. Zwar ist die­se Klausel so for­mu­liert, dass zu­nächst die Parteien ge­mein­sam fest­ge­stellt ha­ben müs­sen, dass das Verkehrssicherheitsprojekt nicht dem ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel ent­spricht oder ent­spre­chend fort­ge­führt wer­den kann. Da die­se Feststellung aber Voraussetzung für ein Sonderkündigungsrecht der Beklagten sein soll, ist die Bestimmung aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Erklärungsempfängers so zu ver­ste­hen, dass nicht not­wen­dig ei­ne Feststellung durch bei­de Parteien vor­lie­gen muss, son­dern es aus­reicht, dass das Verkehrssicherungsprojekt tat­säch­lich nicht dem ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel der aus­rei­chen­den Einnahmen durch ent­spre­chend ho­he Fallzahlen do­ku­men­tier­ter Geschwindigkeitsüberschreitungen ent­spricht und es nicht ent­spre­chend fort­ge­führt wer­den kann. Anderenfalls fehl­te es be­reits an ei­ner sol­chen Feststellung der Klägerin, da sie von ei­nem Erreichen des ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziels durch das Verkehrssicherheitsprojekt aus­geht.

Die aus dem Nichterreichen des ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziels re­sul­tie­ren­de Verpflichtung der Klägerin, mit der Beklagten ge­mein­sam “al­les Erdenkliche” zu un­ter­neh­men, um das Ziel zu er­rei­chen, wür­de die Klägerin als Vertragspartnerin aber in für sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses un­über­seh­ba­rer Weise zu ei­ner spä­te­ren Vertragsanpassung zu Gunsten der Beklagten ver­pflich­ten. Bei der Auslegung ist nicht von der nach­fol­gen­den kon­kre­ten Handhabung durch die Parteien im Rahmen der Vertragsdurchführung aus­zu­ge­hen, son­dern von dem Inhalt der Vertragsklausel und den durch sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses all­ge­mein be­grün­de­ten Rechten und Pflichten. Danach wä­re die Klägerin nicht nur zu ei­ner Auswahl an­de­rer Messplätze oder an­de­rer Maßnahmen ver­pflich­tet, durch wel­che aus­rei­chen­de Falldaten ge­ne­riert wer­den könn­ten. Vielmehr könn­te die Beklagte ge­ge­be­nen­falls auch ei­ne Anpassung des Vertrages durch Veränderung der ein­zel­nen Konditionen ver­lan­gen, um die Wirtschaftlichkeit für sie wie­der her­zu­stel­len und zu si­chern, wie sie es ge­gen­über der Klägerin nach­fol­gend auch tat. Der Begriff “al­les Erdenkliche” schließt ei­ne sol­che wei­te Ausdehnung auf al­le denk­ba­ren Möglichkeiten ein. Soweit die Beklagte dies an­ders ge­meint ha­ben soll­te, ge­hen et­wai­ge Unklarheiten in­so­weit zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305 c Abs. 2 BGB). Diese Verpflichtung für den Vertragspartner der Beklagten wird ver­stärkt durch das im Falle des Scheiterns sol­cher Bemühungen ge­mäß § 5 Abs. 3 des Vertrages ent­ste­hen­de Sonderkündigungsrecht der Beklagten. Ein sol­ches Kündigungsrecht ver­mag er­heb­li­chen Druck auf den Vertragspartner der Beklagten aus­zu­üben, der grund­sätz­lich an dem für zu­nächst fünf Jahre ab­ge­schlos­se­nen Vertrag fest­hal­ten möch­te.

Durch die Möglichkeit, ei­ne sol­che Vertragsanpassung zu ver­lan­gen, könn­te die Beklagte al­ler­dings ihr ei­ge­nes wirt­schaft­li­ches Risiko ein­schließ­lich ih­res Kalkulationsrisikos in er­heb­li­chem Maße auf ih­ren Vertragspartner ver­la­gern. Hierbei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Beklagten be­reits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses er­kenn­bar war, dass sie durch die von ihr vor­ge­schla­ge­ne Vertragsgestaltung ein er­heb­li­ches Risiko ein­ge­hen wür­de, das sich rea­li­sie­ren konn­te, wenn die kal­ku­lier­ten Fallzahlen er­heb­lich zu­rück­gin­gen. Dabei kann es letzt­lich da­hin­ste­hen, ob die Verkehrsmengen-Erhebungen, auf wel­che sie ih­re Kalkulation stütz­te, aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin oder der Beklagten selbst stamm­ten. Denn die Beklagte be­haup­tet nicht, dass die­se Erhebungen feh­ler­haft ge­we­sen sei­en. Sie hät­ten sich le­dig­lich nach­fol­gend nicht be­stä­tigt, son­dern - grund­sätz­lich vor­aus­seh­bar - re­du­ziert, al­ler­dings in ganz er­heb­li­chem Maße. Die Beklagte kann­te die Grundlagen der Erhebungen. Sie muss­te grund­sätz­lich da­von aus­ge­hen, dass die künf­ti­gen Zahlen sich auch an­ders ent­wi­ckeln konn­ten. Es ist all­ge­mein be­kannt und war auch der Beklagten be­kannt, dass Geschwindigkeitsmessungen er­zie­he­risch auf die Verkehrsteilnehmer wir­ken und da­mit egel­mä­ßig zu ei­ner Reduzierung der Fallzahlen von Geschwindigkeitsübertretungen füh­ren.

Der Beklagten war zu­gleich klar er­kenn­bar, dass die ge­wähl­te Vertragsgestaltung ei­nes na­he­zu rein fall­ba­sier­ten Abrechnungsmodells für die Klägerin ge­ra­de aus die­sem Grunde be­son­ders at­trak­tiv war. Bei ei­ner im Wesentlichen rein fall­da­ten­ba­sier­ten Abrechnung durch die Vermieterin hat der Kunde ge­gen­über Verträgen mit ei­nem fes­ten Mietzins ei­nen er­heb­li­chen wirt­schaft­li­chen Vorteil. Auch im Falle ei­nes ge­rin­gen re­le­van­ten Verkehrsaufkommens ent­ste­hen prak­tisch kei­ne Kosten für Anmietung und Betrieb der Anlagen. Hätte die Beklagte die Möglichkeit, den Vertragspartner zu­nächst durch ei­ne für ihn be­son­ders güns­ti­ge Vertragsgestaltung zum Vertragsschluss zu ver­an­las­sen, von ihm aber nach­fol­gend auf­grund der Realisierung von be­reits bei Vertragsschluss für sie grund­sätz­lich vor­aus­seh­ba­ren Risiken ei­ne für ihn un­güns­ti­ge­re Vertragsänderung ver­lan­gen zu kön­nen, hät­te dies ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Benachteiligung des Vertragspartners zur Folge. Hierbei ist auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass dem Vertragspartner der Beklagten de­ren Kalkulationsgrundlagen re­gel­mä­ßig nicht be­kannt sind, so dass er das Risiko ei­nes Verfehlens des “ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziels” bei Vertragsschluss kaum ab­schät­zen kann. Der Umstand, dass die Beklagte nach den ver­trag­li­chen Regelungen in § 5 Abs. 1 bis 3 das Sonderkündigungsrecht erst nach Ablauf von ins­ge­samt min­des­tens neun Monaten gel­tend ma­chen kann, steht der Annahme ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Benachteiligung des Vertragspartners der Beklagten im Hinblick auf die ver­ein­bar­te Vertragslaufzeit von 60 Monaten nicht ent­ge­gen.

Entsprechendes gilt für das wei­te­re in § 5 Abs. 3 des Vertrages ver­ein­bar­te Sonderkündigungsrecht der Beklagten. Die dort for­mu­lier­te Voraussetzung für das Entstehen ei­nes Sonderkündigungsrechts, dass sich wäh­rend der Vertragslaufzeit “we­sent­li­che Rahmenbedingungen” än­dern, wel­che der Beklagten “die Grundlage der Wirtschaftlichkeit des Projektes ent­zie­hen”, ist der­art all­ge­mein ge­hal­ten, dass die Voraussetzungen ei­nes Sonderkündigungsrechts für ei­nen Vertragspartner der Beklagten bei Vertragsschluss gleich­falls nicht ein­schätz­bar sind, zu­mal er die Wirtschaftlichkeit des Projekts für die Beklagte man­gels Kenntnis von den Kalkulationsgrundlagen nicht er­ken­nen und zu­ver­läs­sig be­ur­tei­len kann (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Jedenfalls die un­ter­neh­mens­in­ter­nen Kalkulationsgrundlagen sind ei­nem Vertragspartner nicht be­kannt. Dabei ist fer­ner zu be­rück­sich­ti­gen, dass es der Beklagten oh­ne wei­te­res mög­lich ge­we­sen wä­re, ih­re Kalkulation in­so­weit zum Vertragsinhalt zu ma­chen, als sie die Vereinbarung ei­ner Mindestvergütung oder ei­ne aus­drück­li­che Regelung kon­kre­ter Voraussetzungen für ei­ne vor­zei­ti­ge Kündigung des Vertrages oder für ei­nen Anspruch auf Vertragsanpassung hät­te ver­lan­gen kön­nen, bei­spiels­wei­se wenn die Fallzahlen un­ter ei­ne be­stimm­te kon­kret de­fi­nier­te Grenze fie­len. Hierdurch wä­re al­ler­dings der Vertragsschluss für die Klägerin we­ni­ger at­trak­tiv ge­we­sen.

Die Kündigung durch die Beklagte war auch nicht nach all­ge­mei­nen Vorschriften be­rech­tigt. Die Verwirklichung des ei­ge­nen Kalkulationsrisikos mach­te die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses un­ter Berücksichtigung al­ler Umstände und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen Interessen der Parteien für die Beklagte nicht un­zu­mut­bar (§ 543 Abs. 1 BGB). Die Vorschrift des § 314 BGB ist ge­gen­über der spe­zi­el­le­ren Regelung des § 543 BGB auf ein Mietverhältnis nicht an­wend­bar.

Aus den glei­chen Gründen schei­det ei­ne Kündigung des Vertrages oder sei­ne Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus, da das ei­ge­ne Kalkulationsrisiko al­lein die Beklagte selbst trifft (§ 313 Abs. 1, 3 BGB).

Die un­be­rech­tig­te Kündigung sei­tens der Beklagten so­wie die Demontage der Messanlagen be­rech­tig­ten die Klägerin ih­rer­seits zur frist­lo­sen Kündigung des Dienstleistungsvertrages, der nach sei­nem Schwerpunkt als - ty­pen­ge­misch­ter - Mietvertrag an­zu­se­hen ist (§ 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB). Hierdurch ist der Klägerin ein Schaden ent­stan­den, über den noch kei­ne ab­schlie­ßen­de Entscheidung ge­trof­fen wer­den kann. Dieser Schaden re­sul­tiert dar­aus, dass ihr we­gen des Vertragsendes ein an­sons­ten aus den Geschwindigkeitsmessungen und dem nach­fol­gen­den Verhängen von Bußgeldern nach Abzug der Aufwendungen ver­blei­ben­der Überschuss ent­gan­gen ist. Eine Schätzung die­ses Schadens ist ge­gen­wär­tig noch nicht ab­schlie­ßend mög­lich; ins­be­son­de­re sind in­fol­ge der Einwände der Beklagten, zu­letzt mit Schriftsatz vom 29.3.2017, wei­te­re Feststellungen zu tref­fen.

Die Geltendmachung ei­nes Schadenersatzanspruchs durch die Klägerin ist nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil ihr Verhandlungsführer Herr C im Gespräch vom 29.7.2014 er­klärt ha­be, der Vertrag wer­de, so­fern es nicht zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Vertragsanpassung kom­me, ein­ver­nehm­lich be­en­det, die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen sei aus­ge­schlos­sen. Eine sol­che Äußerung ent­hält nicht not­wen­dig be­reits ei­ne rechts­ver­bind­li­che Erklärung, viel­mehr kann es sich auch le­dig­lich um ei­ne Ankündigung han­deln, wie vor­aus­sicht­lich wei­ter­ver­fah­ren wer­den wird. Zum da­ma­li­gen Zeitpunkt führ­ten die Parteien noch Verhandlungen mit dem Ziel ei­ner mög­li­chen Vertragsanpassung. Für die Klägerin be­stand sei­ner­zeit kei­ne Veranlassung, auf et­wai­ge künf­ti­ge Schadenersatzansprüche ver­bind­lich zu ver­zich­ten. Im Übrigen be­stand auch ei­ne Berechtigung des Herrn C, ei­ne sol­che Erklärung mit Rechtswirkungen für die Klägerin ab­zu­ge­ben, nicht. Zwar war Herr C mit dem Führen der Verhandlungen über ei­ne Abänderung des Vertrages be­traut. Solche Verhandlungen um­fas­sen aber nicht oh­ne wei­te­res auch die Erklärung oder die Akzeptanz ei­ner Kündigung des Vertrages oder den Verzicht auf et­wai­ge Schadenersatzansprüche der Klägerin. Ferner fehl­te es an der er­for­der­li­chen Schriftform (§ 71 Abs. 2 S. 1 HGO). Nach den Umständen des Einzelfalles lag auch kein Geschäft der lau­fen­den Verwaltung im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 3 HGO vor. Es han­del­te sich nicht um ein Alltagsgeschäft, das im ge­wöhn­li­chen Betriebsverlauf mehr oder we­ni­ger re­gel­mä­ßig wie­der­kehrt, oder um ei­ne Maßnahme, die in ih­rem Umfang und in ih­rer fi­nan­zi­el­len Tragweite von sach­lich we­ni­ger er­heb­li­cher Bedeutung ge­we­sen wä­re (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 574 f. [BGH 06.12.1990 - VII ZR 98/89]; MDR 1990, 419 f.).

Die Widerklage ist un­be­grün­det. Zwar ist die Klägerin in­fol­ge der Beendigung des Vertrages auf­grund der von ihr selbst er­klär­ten au­ßer­or­dent­li­chen Kündigung zur Rückgabe der ihr von der Beklagten über­las­se­nen Geräte ver­pflich­tet. Sie kann je­doch auf­grund des von ihr gel­tend ge­mach­ten Zurückbehaltungsrechts die Herausgabe bis zur Erfüllung ih­rer Schadenersatzansprüche, die noch nicht be­zif­fert aus­geur­teilt wer­den kön­nen, ver­wei­gern (§ 273 BGB).

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vor­zu­be­hal­ten.

Die Revision war nicht zu­zu­las­sen, da die Rechtssache kei­ne grund­sätz­li­che Bedeutung hat und we­der die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung ei­ner ein­heit­li­chen Rechtsprechung ei­ne Entscheidung des Revisionsgerichts er­for­dert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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