OLG Frankfurt: “Rundum-Sorglospakete” von Privatfirmen bei Verkehrsüberwachung un­zu­läs­sig

Das OLG Frankfurt muss­te sich in letz­ter Zeit häu­fi­ger mit Geschwindig­­­keits­messungen be­fas­sen, an de­ren Durchführung oder Auswertung Privatdienstleister be­tei­ligt wa­ren. Diese Bußgeldverfahren so­wie ein Schadensersatzprozess, in dem ei­ne Gemeinde den Ersatz ent­gan­ge­nen Gewinns we­gen nicht durch­ge­führ­ter Messungen be­gehr­te, ha­ben das OLG nun ver­an­lasst, in der Besetzung mit drei Richtern noch ein­mal grund­le­gend zur Beteiligung von Privaten an Bußgeldverfahren und Messungen im Straßenverkehr Stellung zu neh­men (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.04.2017 - 2 Ss OWi 295/17); auf Grund der um­fang­rei­chen Begründung der Entscheidung (Volltext sie­he un­ten) sol­len hier nur ei­ni­ge der vom OLG an­ge­spro­che­nen Punkte ge­nannt wer­den:

  • Die Verkehrsüberwachung dient in ers­ter Linie der Verkehrssicherheit, wo­bei u. a. auch Lärm- und Umweltschutz ei­ne Rolle spie­len kön­nen. Hingegen sei­en we­der die Sanierung kom­mu­na­ler Haushalte noch die Bezahlung pri­va­ter Dienstleistungen durch Bußgeldeinnahmen im Gesetz vor­ge­se­hen.
  • Dies und die Grundsätze zur Beteiligung von Privaten an Messungen oder de­ren Auswertung wür­den mitt­ler­wei­le nicht nur in Einzelfällen, son­dern struk­tue­rell um­gan­gen, was durch die Dienst- und Fachaufsichtsbehörden nach­hal­tig kor­ri­giert wer­den müs­se.
  • Es müs­se - auch und ge­ra­de wenn das Messgerät nicht im Eigentum der Behörde steht - si­cher­ge­stellt wer­den, dass die Privatfirma kei­nen Einfluss - auch nicht in­di­rekt durch Drohung mit Kündigung des Vertrages - auf Zeit und Ort der Messungen nimmt.
  • Aus die­sem Grund sei be­reits die fall­ab­hän­gi­ge Vergütung von Dienstleistern be­denk­lich.
  • In der Vergangenheit hat­ten Gerichte an­ge­nom­men, die rei­ne Aufbereitung von Falldatensätzen (ei­ne ge­naue Definition, was dar­un­ter ei­gent­lich zu ver­ste­hen ist, konn­te bis­her noch nie­mand nen­nen) durch Privatunternehmen sei im Gegensatz zur Auswertung der Verkehrsverstöße zu­läs­sig, wenn die Ordnungsbehörde die auf­be­rei­te­ten Daten da­nach wie­der­um auf Übereinstimmung mit den Originaldaten über­prüft. Dazu meint das OLG: Es er­scheint le­bens­fremd, dass die Behörde die­sel­be Tätigkeit, für die die Privatfirma be­zahlt wird, noch ein­mal wie­der­holt. Wenn die Behörde - wie ge­bo­ten - die Originaldaten selbst in ein les­ba­res Format um­wan­deln und aus­wer­ten wür­de, sei nicht ein­zu­se­hen, wes­halb die Privatfirma dann die­se Daten noch ein­mal auf­be­rei­ten müss­te.
  • Die Überlassung von Arbeitnehmern an die Ordnungsbehörden, von de­nen dann be­haup­tet wird, sie sei­en in die Behörde ein­ge­glie­dert, sei oft ei­ne rei­ne Fiktion, die der gan­zen Konstruktion den Schein der Rechtsstaatlichkeit ver­lei­hen soll.
  • Nach die­sen Grundsätzen rechts­wid­rig aus­ge­wer­te­te Messungen könn­ten aber er­neut und oh­ne Beteiligung des Privatanbieters aus­ge­wer­tet wer­den, um dann ei­ne Verurteilung des Betroffenen zu er­mög­li­chen.

Auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Alsfeld vom 2. Dezember 2016 mit den Feststellungen auf­ge­ho­ben und die Sache zur er­neu­ten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die glei­che Abteilung des Amtsgerichts Alsfeld zu­rück­ver­wie­sen.

Gründe:

I.

Mit Bußgeldbescheid vom 18.11.2015 hat das Regierungspräsidium O1 ge­gen den Betroffenen we­gen Überschreitung der zu­läs­si­gen Höchstgeschwindigkeit in­ner­halb ge­schlos­se­ner Ortschaften um 38 km/h ei­ne Geldbuße in Höhe von 190 EUR so­wie ein Fahrverbot von ei­nem Monat ver­hängt.

Auf sei­nen Einspruch hin hat das Amtsgericht Alsfeld den Betroffenen un­ter Annahme ei­nes Beweisverwertungsverbotes frei­ge­spro­chen.

Nach den ge­trof­fe­nen Feststellungen fuhr der Betroffene am 31.07.2015 in sei­nem PKW die B... in­ner­orts von O2 Richtung O3. Die zu­läs­si­ge Höchstgeschwindigkeit ist auf die­sem Straßenabschnitt auf 50 km/h be­schränkt. An die­ser Stelle wur­de mit­tels ei­nes ge­eich­ten sta­tio­nä­ren Geschwindigkeitsmessgerätes Typ X bei dem Betroffenen ei­ne Geschwindigkeit ab­züg­lich ei­ner Toleranz von 3 km/h von 88 km/h ge­mes­sen.

Der Betroffene hat sei­ne Fahrereigenschaft ein­ge­räumt. Das Amtsgericht sah sich an ei­ner Verurteilung je­doch ge­hin­dert, weil der Bürgermeister der Stadt O2 in sei­ner Funktion als Ortspolizeibehörde die Verkehrsmessung ge­gen gel­ten­des Recht un­ter be­wuss­ter und ge­woll­ter Umgehung von § 26 Abs. 1 StVG i.V.m. Nr. 2.2 des Erlasses des HMdI v. 06.01.2006 (HessStAnz 2006, S. 286 ff) und des Erlasses vom 05.02.2015 (HessStAnz 2015, S 182 ff) von ei­nem pri­va­ten Dienstleister (der Fa. A GmbH) hat durch­füh­ren las­sen.

Gegen die­ses Urteil rich­tet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft O3, der die Generalstaatsanwaltschaft O4 bei­ge­tre­ten ist.

Der Einzelrichter hat mit Beschluss vom 25.04.2017 die Sache dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern über­tra­gen.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hat i.E. Erfolg.

Sie führt zur Aufhebung des Urteils, weil das Amtsgericht zwar zu Recht von ei­nem Beweiserhebungsverbot aus­ge­gan­gen ist, aber die ge­trof­fe­nen Feststellungen we­der aus­rei­chen, ein Beweisverwertungsverbot an­zu­neh­men, noch dem Senat ei­ne ei­ge­ne Entscheidung er­mög­li­chen.

Nach den zu­sam­men­ge­fass­ten Feststellungen des Amtsgerichts ge­hört das be­tref­fen­de Geschwindigkeitsmessgerät Typ X nicht der Stadt O2, son­dern es wird der Stadt durch die ju­ris­ti­sche Privatperson A GmbH “zur Verfügung ge­stellt”. Das Messgerät ver­fügt über ei­nen Eichschein vom 03.12.2014. Antragsteller der Eichung war die Fa. A GmbH. Die Messung wird durch den Zeugen B durch­ge­führt, der für das Messgerät ent­spre­chend ge­schult ist. Der Zeuge B ist al­ler­dings kein Bediensteter der Stadt O2, son­dern ist mit “ge­son­der­tem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag” seit dem 01.08.2013 durch die Fa. A GmbH der Stadt O2 über­las­sen wor­den und für 20 Stunden pro Monat für die Stadt O2 tä­tig. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts er­gä­be sich bei “ei­nem an­ge­nom­me­nen Mindeststundenlohn von 8,50 EUR da­bei ein Monatseinkommen von 170 EUR”. Seine Tätigkeit be­schränkt sich auf das wö­chent­li­che Abfahren der Messsäulen, Einsammeln der Daten und das “Einspeisen der Daten in das System”. Die Bildaufbereitung er­folgt an­schlie­ßend durch die Fa. A GmbH, die die von ihr vor­se­lek­tier­ten Daten zur end­gül­ti­gen Auswertung und Entscheidung über die Verfahrenseinleitung an die Stadt O2 über­gibt. Die ab­schlie­ßen­de Entscheidung er­folgt dann durch (fest­an­ge­stell­te) kom­mu­na­le Bedienstete.

Die Fa. A GmbH er­hält für ih­re Tätigkeit und da­für, dass sie der Stadt O2 das Messgerät, so­wie den Zeugen B “über­lässt”, ei­ne er­folgs­ab­hän­gi­ge Vergütung. Je mehr Bußgeldverfahren aus dem “zur Verfügung ge­stell­ten Messgerät” ein­ge­lei­tet wer­den, des­to hö­her ist der Ertrag für die Fa. A GmbH.

Wie das Amtsgericht rechts­feh­ler­frei un­ter sorg­fäl­ti­ger Darlegung im Einzelnen zu­sam­men­fas­send fest­ge­stellt hat, hat der Bürgermeister der Stadt O2 als zu­stän­di­ge Ortspolizeibehörde un­ter be­wuss­ter und ge­woll­ter Umgehung zwin­gen­der ge­setz­li­cher Vorschriften Ordnungswidrigkeitsverfahren ein­ge­lei­tet, bei de­nen die Beweismittel nicht durch den Hoheitsträger, son­dern durch ei­nen sog. pri­va­ten Dienstleister, - die Fa. A GmbH -, er­ho­ben wor­den sind.

Die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 47 Abs. 1 OWiG ge­hört als ty­pi­sche Hoheitsaufgabe zum Kernbereich staat­li­cher Hoheitsausübung, für die im Fall von Verkehrsordnungswidrigkeiten ge­mäß § 26 Abs. 1 StVG Behörden oder Polizeidienststellen zu­stän­dig sind. Rechtsgrundlage für Maßnahmen der Verkehrsüberwachung durch all­ge­mei­ne Ordnungsbehörden ist die Verordnung über die Zuständigkeit zur Verfolgung und Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten vom 07.04.1992 (GVBl. I S. 134) in Verbindung mit § 5a der Verordnung über die Zuweisung von Aufgaben der Gefahrenabwehr an die all­ge­mei­nen Ordnungsbehörden vom 18.07.1972 (GVBl. I S. 255), zu­letzt ge­än­dert durch Gesetz vom 18.07.2005 (GVBl. I S. 546), die auch die Verwendung tech­ni­scher Mittel zur Verkehrsüberwachung re­gelt (vgl. auch Verwaltungsvorschrift “Verkehrsüberwachung durch ört­li­che Ordnungsbehörden und Polizeibehörde” vom 06.01.2006 des HMdI, StAnz 2006, S. 286). Eine ei­gen­ver­ant­wort­li­che Wahrnehmung die­ser Aufgaben durch Privatpersonen ist da­nach aus­ge­schlos­sen. Das schließt al­ler­dings grds. nicht aus, dass die Verwaltungsbehörde sich tech­ni­scher Hilfe durch Privatpersonen be­dient, so­lan­ge sie Herrin des Verfahrens bleibt (st. Rspr. der OLGs; vgl. nur für al­le: OLG Frankfurt v. 03.03.2016 - 2 Ss-OWi 1059/15; OLG Stuttgart v. 25.08.2016 - 4 Ss 577/16; OLG Hamm v. 18.04.2016 - III-2 RBs 40/16). Die tech­ni­sche Hilfe von Privatpersonen bei Ermittlungshandlungen muss ei­nen sach­li­chen Grund ha­ben, darf nicht miss­bräuch­lich sein und vor al­lem nicht in Bereiche ein­grei­fen, die aus­schließ­lich dem Hoheitsträger vor­be­hal­ten sind.

Für den Einsatz sog. pri­va­ter Dienstleister bei der Verkehrsüberwachung heißt es im Erlass des HMdI ge­gen­über den Kommunen vom 28.07.2015:

“Jeder Anschein man­geln­der Objektivität und Unabhängigkeit ist zu ver­mei­den. Bei ei­nem Leiharbeitnehmer, der bei ei­ner ört­li­chen Ordnungsbehörde im Bereich der Verkehrsüberwachung tä­tig ist, kön­nen sach­frem­de Erwägungen zu­min­dest dann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn die­ser zeit­gleich Beschäftigter oder Inhaber ei­nes Unternehmens ist, wel­ches Dienstleistungen auf dem Sektor der Verkehrsüberwachung er­bringt. (Deshalb) neh­me ich zum Anlass, dar­um zu bit­ten, nur sol­che Arbeitnehmer für ho­heit­li­che Aufgaben im Rahmen der Verkehrsüberwachung ein­zu­set­zen, die nicht zu­gleich auch Beschäftigte oder Inhaber ei­nes sol­chen pri­va­ten Dienstleistungsunternehmens sind.”

Der Bürgermeister der Stadt O2 ist als haupt­amt­li­cher Beamter auf Zeit in sei­ner vor­lie­gen­den Funktion als zu­stän­di­ge ört­li­che Ordnungsbehörde Teil der Landspolizeibehörde. Er hat das maß­geb­li­che Recht zu ken­nen und kann­te es nach den Feststellungen auch. Gleichwohl hat er un­ter be­wuss­ter und ge­woll­ter Umgehung der ihm be­kann­ten ge­setz­li­chen Vorschriften vor­lie­gend ins­be­son­de­re das Auslesen der Daten und das Sicherstellen der Daten nicht - wie ge­setz­lich ver­langt - durch den Hoheitsträger durch­füh­ren las­sen, son­dern durch ei­nen pri­va­ten Dienstleister. Das al­lei­ne wür­de be­reits ei­nen Verstoß ge­gen die Beweiserhebung be­grün­den. Vorliegend grei­fen die Verstöße durch die Ortspolizeibehörde al­ler­dings noch viel tie­fer in die recht­li­chen Strukturen ei­ner rechts­staat­li­chen Verkehrsüberwachung ein.

Das ge­sam­te Geschäftsmodell der Fa. A GmbH mit der Stadt O2 ist bei der ge­bo­te­nen Gesamtbetrachtung der fest­ge­stell­ten Tatsachen ein sog. “Rundum-Sorglospaket”, bei der die Stadt O2 über die blo­ße Nutzung des Messgeräts hin­aus na­he­zu voll­stän­dig die ihr ge­setz­lich auf­er­leg­ten Pflichten auf den pri­va­ten Dienstleister über­tra­gen hat. Damit das gan­ze Geschäftsmodell den Schein der Rechtstaatlichkeit er­hält, ist seit dem 01.08.2013 die Fiktion ei­ner Arbeitnehmerüberlassung kon­stru­iert wor­den. Selbst der Erlass vom 28.07.2015, in dem noch­mals aus­drück­lich die ge­wähl­te Vorgehensweise un­ter­sagt wor­den ist, hat zu kei­ner Änderung der be­stehen­den Praxis ge­führt. Unberücksichtigt, dass die Übertragung ho­heit­li­cher Aufgaben auf pri­va­te Personen schon per se be­denk­lich ist und auch als “Arbeitnehmerüberlassung” nur un­ter be­son­de­ren Bedingungen und auch grds. nur nach den Maßgaben des AÜG in Betracht kommt (vgl. zum Ganzen schon Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 05.03.1997 - 1 ObOWi 785/96 -, ju­ris m.w.N.), kann schon bei ei­ner Tätigkeit von 20 Stunden im Monat im Gegenwert von ca. 170 Euro von ei­ner not­wen­di­gen Einbindung des Zeugen B in die Strukturen der Stadt O2 un­ter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der Fa. A GmbH nicht an­satz­wei­se aus­ge­gan­gen wer­den. Darüber hin­aus ist der Zeuge B auch noch Mitarbeiter des pri­va­ten Dienstleisters, der sich er­folgs­ab­hän­gig aus den Erträgen der Messanlage be­zah­len lässt, die er selbst zur Verfügung stellt und aus der er selbst die Beweismittel ge­winnt, um­wan­delt und (vor)auswertet.

Bei der vor­lie­gend zwi­schen der Stadt O2 und der Fa. A GmbH ver­ein­bar­ten Vorgehensweise ist das pri­mä­re Beweismittel, näm­lich die di­gi­ta­li­sier­te Falldatei, aus der erst durch die Umwandlung das Messbild und die Messdaten, die den Vorwurf be­grün­den, ge­won­nen wird, zu kei­nem Zeitpunkt un­ter Kontrolle des Hoheitsträgers. Die Stadt O2 und in der Folge die zen­tra­le Bußgeldstelle in O1 kann, ob­wohl das ih­re recht­li­che Pflicht ist, nicht mehr (oh­ne wei­te­res) ga­ran­tie­ren, wo­her die Falldatei stammt, und dass das aus­ge­wer­te­te Messbild und die Messdaten tat­säch­lich aus der da­zu­ge­hö­ren­den Falldatei ge­won­nen wur­den. Es ent­steht ein Bruch der Beweismittelkette, die auch für das Gericht im ge­richt­li­chen Verfahren nicht mehr (oh­ne wei­te­res) er­kenn­bar ist, zu­mal die Stadt O2, durch die Veranlassung ei­nes Ordnungswidrigkeitenverfahrens auch (kon­klu­dent) Gegenteiliges be­haup­tet.

Dieser Bruch wird in der Folge vor­lie­gend auch noch da­durch ver­tieft, dass nach dem “Einsammeln der Daten” und “Einspeisen der Daten in das System”, bei dem es sich wohl um das “Auswertprogramm” des pri­va­ten Dienstleisters han­delt, die “Bildaufbereitung” an­schlie­ßend durch die Fa. A GmbH. er­folgt. Durch die­se Vorgehensweise wird das pri­mä­re Beweismittel für den Verkehrsverstoß oh­ne ei­ge­ne Kontrollmöglichkeit dem pri­va­ten Dienstleister zur wei­te­ren Bearbeitung über­las­sen. Dass die Fa. A GmbH an­schlie­ßend die ein­ge­sam­mel­ten, um­ge­wan­del­ten und aus­ge­wer­te­ten Messdaten der Stadt O2 über­lässt, da­mit die­se nun “selbst­stän­dig” dar­über ent­schei­det, ge­gen wen sie ein Bußgeldverfahren ein­lei­ten will, ist nur ge­eig­net, ei­ne für die Betroffenen und die Gerichte täu­schen­de Fassade für die vor­her­ge­hen­de Umgehung zu bil­den.

Bei der ge­bo­te­nen kri­ti­schen Betrachtung stellt sich näm­lich schon die Frage, war­um die Stadt O2 die­sel­be Tätigkeit noch­mals durch­füh­ren soll­te, die schon der pri­va­te Dienstleister (für sie) ge­macht hat und für die er auch be­zahlt wird. Aber selbst wenn die Stadt O2 tat­säch­lich, was eher le­bens­fremd ist, die ihr erst vom pri­va­ten Dienstleister über­ge­be­ne Falldatei vor der Entscheidung über die Einleitung ei­nes Bußgeldverfahrens noch­mals um­wan­deln, aus­wer­ten und mit den Auswertungen des pri­va­ten Dienstleisters ver­glei­chen wür­de, ist da­durch kei­ne trag­fä­hi­ge Prüfung mög­lich. Selbst wenn die Stadt O2 tä­te, was sie be­haup­tet, über­prüft sie le­dig­lich, ob die ihr von der Fa. A GmbH vor­ge­leg­ten Daten mit den von der Fa. A GmbH aus­ge­wer­te­ten Messbildern über­ein­stim­men. Das ist glei­cher­ma­ßen in­halt­lich sinn­los wie recht­lich ir­rele­vant.

Eine in­halt­lich sinn­vol­le und recht­li­che re­le­van­te Überprüfung lä­ge nur vor, wenn die Stadt die Original-Falldateien aus dem Messgerät selbst ge­won­nen hät­te und jetzt mit den Auswertungen des pri­va­ten Dienstleisters ver­glei­chen könn­te und wür­de. In die­sem Fall be­dürf­te es dann aber der Handlungen des pri­va­ten Dienstleisters nicht mehr, weil die Stadt die Umwandlung und Auswertung der Original-Falldaten selbst vor­nimmt. Warum sie ihm dann aber die Daten über­las­sen und da­für be­zah­len soll­te, et­was zu tun, was sie sel­ber macht, wä­re be­grün­dungs­be­dürf­tig.

Da vor­lie­gend die Stadt O2 die Original-Falldateien gar nicht selbst ge­won­nen und im Besitz hat, ist ihr die Überprüfung, wie das Amtsgericht aus­ge­führt hat, oh­ne­hin (so oh­ne wei­te­res) nicht mög­lich.

Nach al­lem sind die durch die Messung ge­won­ne­nen Beweismittel rechts­feh­ler­haft, weil nicht auf rechts­staat­li­che Weise er­zielt und be­wer­tet wor­den.

III.

Die Feststellungen tra­gen al­ler­dings die Annahme ei­nes dar­aus fol­gen­den Verwertungsverbotes nicht.

Ein all­ge­mei­ner Grundsatz, wo­nach ein Beweiserhebungsverbot ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, be­steht nicht (vgl. BGHSt 19, 325/331; 24, 125/128; 25, 325/331; 31, 304/307; 37, 30/32; 38, 214/219; BayObLGSt 1965, 128; OLG Köln VRS 60, 201). Soweit das Gesetz nicht selbst ein Verwertungsverbot vor­sieht (wie z.B. in § 136a Abs. 3 Satz 2, § 252 StPO, § 393 Abs. 2 AO, § 51 BZRG), kann die Frage, ob ei­ne rechts­wid­ri­ge, in Grundrechte des Betroffenen ein­grei­fen­de Ermittlungsmaßnahme als Ausnahme von dem Grundsatz um­fas­sen­der Beweisaufnahme ein Verbot zur Verwertung des durch sie ge­won­ne­nen Beweisergebnisses zur Folge hat, nicht all­ge­mein, son­dern nur an­hand des Einzelfalles ent­schie­den wer­den (BGH NJW 1978, 1390 ; OLG Köln aaO). Bei ei­nem Verfahrensverstoß ist da­bei das Individualinteresse des Bürgers am Schutz sei­ner Rechtsgüter ge­gen das Interesse des Staates an der Tataufklärung zum Schutz der Allgemeinheit ab­zu­wä­gen, um be­ur­tei­len zu kön­nen, ob ei­ne sol­che Ausnahme ge­recht­fer­tigt ist. Dabei sind das Gewicht des Verfahrensverstoßes und sei­ne Bedeutung für die recht­lich ge­schütz­te Sphäre des Betroffenen ei­ner­seits und an­de­rer­seits die Erwägung, dass der Staat ei­ne funk­ti­ons­tüch­ti­ge Rechtspflege zu ge­währ­leis­ten hat, zu be­ach­ten (BGH NStZ 1988, 142 mit Anm. Dörig; BGH NStZ 1989, 375 mit Anm. Roxin 378 f.; BayObLGSt 1997, 46 Rn. 16). Diese Grundsätze gel­ten auch im Bußgeldverfahren, auch wenn die­sem nur sog. Verwaltungsunrecht zu Grunde liegt.

Die da­für not­wen­di­ge Abwägung hat das Amtsgericht zwar vor­ge­nom­men, da­bei sind al­ler­dings die Besonderheiten des Bußgeldverfahrens und da­bei insb. die im OWiG zur StPO ab­wei­chen­den Möglichkeiten und die ggf. durch die tech­ni­schen Besonderheiten be­stehen­de Möglichkeit nach­träg­li­cher recht­staat­li­cher Beweismittelrekonstruktion nicht mit ein­be­zo­gen wor­den.

Die vor­lie­gen­de Messung ist mit ei­nem sta­tio­nä­ren Geschwindigkeitsmessgerät Typ X durch­ge­führt wor­den. Die da­bei er­zeug­ten di­gi­ta­len Falldateien er­mög­li­chen grds. die Rekonstruktion der Messung. Jede Form der Manipulation an si­gnier­ten Falldateien ist nach­weis­bar. Die Authentizität der Daten kann re­kon­stru­iert wer­den, die Auswertung ist bei Zweifeln wie­der­hol­bar, so dass grds. die rechts­staat­li­che Beweisführung des dem Betroffenen zur Last ge­leg­ten Geschwindigkeitsverstoßes nach­hol­bar ist.

Das Verfahren ist da­her zur Neuverhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zu­rück­zu­ver­wei­sen. Bei der Neuprüfung wer­den die nach­fol­gen­den Erwägungen des Senats mit zu be­rück­sich­ti­gen sein.

IV.

Das vor­lie­gen­de Verfahren gibt im Zusammenhang mit den Entscheidungen des Senats (OLG Frankfurt v. 03.03.2016 2 Ss-OWi 1059/15; B. v. 11.08.2016 - 2 Ss-OWi 562/16; B. v. 28.04.2016 - 2 Ss-OWi 190/16; B. v. 03.09.2014, 2 Ss-OWi 655/14 m.w.N.; je­weils nach ju­ris) und dem Schadensersatzprozess, der dem Urteil des OLG Frankfurt vom 07.04.2017 (2 U 122/16) zu Grunde liegt Anlass, fol­gen­de Besorgnis zum Ausdruck zu brin­gen:

Die staat­li­che Verkehrsüberwachung um­fasst prä­ven­ti­ve und re­pres­si­ve po­li­zei­li­che Aktivitäten im Verkehrsraum zur Erhöhung der Verkehrssicherheit. Sie ist ei­ne ho­heit­li­che Aufgabe der Gefahrenabwehr und wird durch die Polizeibehörden und all­ge­mei­ne Ordnungsbehörden wahr­ge­nom­men. Sie ist vor­ran­gig dar­auf aus­ge­rich­tet, Verkehrsunfälle, ins­be­son­de­re mit schwe­ren Folgen, zu ver­hü­ten und sons­ti­gen Verkehrsgefahren ent­ge­gen zu wir­ken. Darüber hin­aus dient sie auch dem Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsbeeinträchtigungen ins­be­son­de­re durch Lärm und Abgase so­wie der Leichtigkeit des Verkehrs (vgl. HessStaZ. 2015, S. 182 . “Verkehrsüberwachung durch ört­li­che Ordnungsbehörden und Polizeibehörden 1. Ziele der Verkehrsüberwachung:”).

Keine der­zeit be­kann­te ge­setz­li­che Vorschrift ver­knüpft die Verkehrsüberwachung mit der Möglichkeit der fis­ka­li­schen Sanierung von kom­mu­na­len Haushalten und/oder mit der Erstellung pri­vat­wirt­schaft­li­cher Geschäftsmodelle, bei de­nen die staat­li­chen Bußgelder als Bezahlung für pri­va­te Dienstleistungen die­nen.

Die ge­setz­li­chen Grundlagen für die Verkehrsüberwachung und die Zuweisung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten sind dies­be­züg­lich ein­deu­tig und las­sen bei ob­jek­ti­ver Betrachtung auch kei­ne Spielräume zu. Gleichwohl ge­ben die von den Gerichten in den oben ge­nann­ten Verfahren er­mit­tel­ten Sachverhalte Anlass zur Besorgnis, dass im Bereich kom­mu­na­ler Verkehrsüberwachung die­se ein­deu­ti­gen ge­setz­li­chen Grundlagen, mi­nis­te­ria­len Erlasse und ge­richt­li­che Entscheidungen nicht nur nicht mit der not­wen­di­gen Sorgfalt be­ach­tet, son­dern - wie im vor­lie­gen­den Fall - be­wusst und ge­wollt um­gan­gen wer­den. Die da­bei zu Tage ge­tre­te­nen Konstruktionen las­sen eben­falls be­fürch­ten, dass es sich nicht um Einzelfälle, son­dern um struk­tu­rel­le Verwerfungen han­delt, die nicht mehr wie bis­her durch das Eingreifen ge­richt­li­cher Entscheidungen kor­ri­giert wer­den kön­nen, son­dern der nach­hal­ti­gen Korrektur durch den Einsatz der in­nen­mi­nis­te­ria­len po­li­zei­li­chen Dienst- und Fachaufsicht be­dür­fen (vgl. auch Sachverhalt OLG Frankfurt, Urteil v. 07.04.2017 - 2 U 122/16 Rn. 29: Unter dem “ge­mein­sam ge­wünsch­ten Ziel” des Verkehrssicherungsprojekts ist je­den­falls auch das Erzielen fi­nan­zi­el­ler Erträge zu ver­ste­hen, die aus do­ku­men­tier­ten Fällen von Geschwindigkeitsübertretungen re­sul­tie­ren).

Im Einzelnen sind fol­gen­de Problemfelder er­sicht­lich:

1. Motivlage der Verkehrsüberwachung.

Verkehrsüberwachung dient der Verkehrssicherheit. Jegliche Verknüpfung der Verkehrsüberwachung mit an­de­ren nicht ge­setz­ge­be­risch le­gi­ti­mier­ten Gründen ist un­zu­läs­sig. Eine sol­che “Verkehrsüberwachung” wä­re kei­ne buß­geld­be­wehr­te ho­heit­li­che Maßnahme ge­mäß § 26 Abs. 1 StVG i.v.m. § 47 Abs. 1 OWiG mehr.

Fallen die Entscheidung über die Aufstellung ei­ner sta­tio­nä­ren Messanlage und die Erträge oder Teile der Erträge in ei­ne Hand, wie es der­zeit bei kom­mu­na­len Messanlagen der Fall ist, ist die Vermeidung die­ser of­fen­sicht­li­chen Interessenskollision durch ge­eig­ne­te Maßnahmen (z.B. der ver­bind­li­chen Prüfung des Messstandorts ei­ner sta­tio­nä­ren Messanlage durch die der­zeit zu­stän­di­ge Polizeiakademie Hessen) zu un­ter­bin­den.

2. Hoheitliche Herrschaft über die Beweisermittlung und Beweisführung.

Soweit bei ho­heit­li­chen Aufgaben die Hinzuziehung von Privatpersonen durch den Gesetzgeber er­öff­net ist, sind die­se Tätigkeiten auf rei­ne Assistenztätigkeiten be­schränkt.

Für die Verkehrsüberwachung be­deu­tet dies drei­er­lei:

a) Die Ordnungsbehörde muss Herrin des Messgeräts sein.

Steht das Messgerät nicht im Eigentum des Hoheitsträgers, muss si­cher­ge­stellt sein, dass jeg­li­che Einflussnahme des pri­va­ten Eigentümers auf die Verwendung des Messgeräts, na­ment­lich Zeit, Ort und Umfang der ho­heit­li­chen Messung, aus­ge­schlos­sen ist. Schon die Verknüpfung der Bezahlung des Messgeräts durch die er­ziel­ten Bußgelder ist da­bei be­denk­lich, da da­mit be­reits ei­ne di­rek­te Verknüpfung des wirt­schaft­li­chen Erfolges des “Verleihers” mit dem Einsatz des Messgeräts er­zeugt wird. Dass dies nicht nur ei­ne blo­ße Befürchtung ist, zeigt das Urteil vom 07.04.2017 (OLG Frankfurt 2 U 122/16). Die Vertragskonstruktion be­inhal­te­te ein Kündigungsrecht des Überlassungsvertrages durch die Verleiher für den Fall nicht aus­rei­chen­der Rendite. Damit wirkt der Verleiher di­rekt (durch Kündigung) oder in­di­rekt (durch Drohung mit Kündigung) auf die Entscheidung des Hoheitsträgers über die Verwendung des “über­las­se­nen” Messgeräts ein.

b) Die Ordnungsbehörde muss Herrin des durch die Messanlage ge­won­ne­nen Beweismittels sein (Garantie der Authentizität der Messdaten).

Mit der Zustellung ei­nes Bußgeldbescheides er­hebt die Ordnungsbehörde ge­gen­über dem Betroffenen den Vorwurf ver­kehrs­feind­li­chen Verhaltens, be­nennt Tatzeit und Tatort, so­wie das Beweismittel (i.d.R. Messbild und Messdaten). Sie ist als zu­stän­di­ge Behörde da­für ver­ant­wort­lich, dass das Verfahren, das zur Ermittlung des Vorwurfs ge­führt hat, nach Recht und Gesetz durch­ge­führt wor­den ist. Das heißt kon­kret, die Gewinnung des Beweismittels (i.d.R. die di­gi­ta­len Messrohdaten bzw. Falldateien, in die sie auf Antrag des Betroffenen auch Einsicht zu ge­wäh­ren hat) muss durch die Ordnungsbehörde selbst er­fol­gen. Nur so kann sie die Authentizität der Daten ga­ran­tie­ren. Da die di­gi­ta­len Messrohdaten bzw. Falldateien bei der Ordnungsbehörde ver­blei­ben und in die Verfahrensakte nur die les­ba­re Form, das heißt, das dar­aus ge­won­ne­ne Messbild und die Messdaten Eingang fin­den, muss sie des­wei­te­ren im un­un­ter­bro­che­nen Besitz die­ser di­gi­ta­len Messrohdaten bzw. Falldateien sein.

Ist das nicht si­cher ge­währ­leis­tet, kommt es zum Bruch der Beweismittelkette und die Ordnungsbehörde lei­tet ein Verfahren ein, bei der sie nicht die ge­setz­lich ver­lang­te Verantwortlichkeit des Hoheitsträgers für die Rechtmäßigkeit der Beweismittelgewinnung, ins­be­son­de­re Authentizität der Messdaten, über­neh­men kann (vgl. OLG Frankfurt v. 03.03.2016 - 2 Ss-OWi 1059/15). Für die ge­richt­li­che Verhandlung ent­fällt dann u.a. die in § 256 StPO nor­mier­te Privilegierung für Handlungen und Erklärung öf­fent­li­cher Behörden.

c) Die Ordnungsbehörde muss die Umwandlung und Auswertung des Beweismittels selbst durch­füh­ren (Garantie der Rückführbarkeit des Messbildes und der Messdaten auf die di­gi­ta­len Messrohdaten bzw. Falldateien).

Bei Verwendung von Verkehrsüberwachungsanlagen sind die pri­mä­ren Beweismittel die in Messbild und Messdaten um­ge­wan­del­ten Falldateien. Die Umwandlung die­ser di­gi­ta­len Daten in ei­ne les­ba­re und da­mit aus­wert­ba­re und ge­richts­ver­wert­ba­re Form durch von der PTB zu­ge­las­se­ne Programme ist ho­heit­li­che Kernaufgabe der Ordnungsbehörde. Nur so kann die Authentizität des ge­richts­ver­wert­ba­ren Beweismittels mit der di­gi­ta­len Falldatei si­cher­ge­stellt und aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Messbilder und Messdaten nicht ma­ni­pu­liert sind.

Nach der Umwandlung schließt sich die Auswertung der so ge­won­ne­nen Messdaten an. Diese hat in der von der PTB vor­ge­ge­be­nen Art und Weise eben­falls aus­schließ­lich durch die Ordnungsbehörde zu er­fol­gen. Hier ist ei­ne Hinzuziehung von pri­va­ten Dienstleistern kraft Gesetz aus­ge­schlos­sen. Gem. §§ 1, 3, 65 OWiG hat die zu­stän­di­ge Ordnungsbehörde und nicht ein pri­va­ter Dienstleister mit er­folgs­ab­hän­gi­ger Bezahlung zu ent­schei­den, ob über­haupt ei­ne Ordnungswidrigkeit ge­ge­ben ist.

Für die auch vor­lie­gend ge­ge­be­ne ver­ein­bar­te Vorselektion durch pri­va­te Dienstleister (oder auch “Vorauswertung”) ist in­so­weit kein Raum. Die Hinzuziehung pri­va­ter tech­ni­scher Hilfe ist auf die Bereiche be­schränkt, in de­nen der Hoheitsträger kei­ne ihm aus­schließ­lich zu­ge­wie­se­ne ho­heit­li­che Aufgabe wahr­nimmt.

3. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflicht­ge­mä­ßen Ermessen der Verfolgungsbehörde (§ 47 Abs. 1 OWiG).

Dies setzt vor­aus, dass sie recht­lich und tat­säch­lich die not­wen­di­ge Bewertung über­haupt vor­neh­men kann. Liegen die Voraussetzungen un­ter 1. und 2.a) nicht vor, ist be­reits recht­lich nicht si­cher­ge­stellt, dass es sich über­haupt um ei­ne ho­heit­li­che Maßnahme han­delt. Sind hin­ge­gen die un­ter 2.b) und c) ge­nann­ten Voraussetzungen nicht ge­ge­ben, fehlt ihr die tat­säch­li­che Bewertungsmöglichkeit, weil die Ordnungsbehörde be­reits die Herkunft der Beweismittel nicht si­cher kennt und be­wer­ten kann.

Für die rich­ter­li­che Überprüfung von Verkehrsordnungswidrigkeiten, de­nen in der Regel ein durch ein stan­dar­di­sier­ten Messverfahren ge­won­ne­nes Beweismittel zu Grund liegt folgt dar­aus, dass die Ordnungsbehörde, die gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz ge­bun­den ist, mit der Entscheidung nach § 47 OWiG ein Ordnungswidrigkeitenverfahren ein­zu­lei­ten, die Gewähr über­nimmt, dass die recht­li­chen Voraussetzungen, na­ment­lich die oben ge­nann­ten Bedingungen, er­füllt sind. Die Überwachung wird durch die zu­stän­di­ge Fach- und Dienstaufsicht si­cher­ge­stellt. Das Gericht kann und muss grund­sätz­lich da­von aus­ge­hen, dass die Ordnungsbehörden sich ge­set­zes­kon­form ver­hal­ten. Eine von Amts we­gen durch­zu­füh­ren­de Überprüfung die­ser Voraussetzungen ist da­her grds. nicht ge­bo­ten. Bestehen beim Gericht Zweifel, kann es nach § 69 Abs. 5 OWiG ver­fah­ren. Bestehen im Einzelfall beim Betroffenen Zweifel ob­liegt es zu­nächst ihm, die­se Zweifel durch Tatsachen zu er­här­ten, da er das Vertrauen in das rechts­staat­li­che ver­wal­tungs­recht­li­che Handeln er­schüt­tern muss. Behauptungen “ins Blaue hin­ein” braucht das Gericht, wie sonst auch, nicht nach­zu­ge­hen.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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