OLG Hamm zur Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren im Strafprozess

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Der Angeklagte be­fuhr mit ei­nem Kleinkraftrad ei­ne Straße mit ca. 50 km/h, ob­wohl er man­gels Fahrerlaubnis nicht zum Führen von Kleinkrafträdern mit ei­ner Höchstgeschwindigkeit von mehr als 25 km/h be­rech­tigt war. Die Erlaubnispflichtigkeit des Kleinkraftrades konn­te er nach Auffassung der Berufungskammer auf Grund der Geschwindigkeitsdifferenz auch er­ken­nen. Die Geschwindigkeit von 50 km/h er­gab si­ch für das LG dar­aus, dass hin­ter­her­fah­ren­de Polizeibeamte auf ih­rem Tacho ei­nen sol­chen Wert ab­ge­le­sen ha­ben. Das ge­nügt dem OLG Hamm nicht: Schon im Bußgeldverfahren müss­ten die Urteilsgründe den Abstand der Fahrzeuge mit­tei­len und ob die­ser si­ch ver­än­dert hat. Außerdem müs­se an­ge­ge­ben wer­den, ob es si­ch um ei­nen ge­eich­ten oder un­ge­eich­ten Tacho im Polizeifahrzeug ge­han­delt hat. Bei ei­nem un­ge­eich­ten Tacho sei vom ab­ge­le­se­nen Wert ein Abschlag von 20 % vor­zu­neh­men, um bei gu­ten all­ge­mei­nen Sichtverhältnissen grund­sätz­li­ch al­le zu Gunsten des Täters in Betracht kom­men­den Fehlerquellen mensch­li­cher und tech­ni­scher Art zu be­rück­sich­ti­gen, wenn der Abstand zum vor­aus­fah­ren­den Fahrzeug et­wa den hal­ben bis ma­xi­mal gan­zen Tachowert (in Metern), den das nach­fah­ren­de Fahrzeug an­zeigt, nicht über­steigt, der Abstand un­ge­fähr gleich bleibt, die Nachfahrstrecke we­nigs­tens rund das Fünffache des Abstandes be­trägt und der Tachometer in kur­zen Abständen ab­ge­le­sen wird. Da das Landgericht den Fahrlässigkeitsvorwurf maß­geb­li­ch auf die ge­fah­re­ne Geschwindigkeit ge­stützt ha­be, sei das Urteil auf­zu­he­ben. Allerdings kön­ne selbst bei ei­ner vom Angeklagten ge­fah­re­nen Geschwindigkeit von nur 35 km/h Fahrlässigkeit no­ch in Betracht kom­men, da bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von 40 % häu­fig be­reits vor­sätz­li­ches Handeln an­zu­neh­men sei (OLG Hamm, Beschluss vom 08.06.2017 – III-4 RVs 64/17).

Das an­ge­foch­te­ne Urteil wird mit den zu Grunde lie­gen­den Feststellungen auf­ge­ho­ben.

Die Sache wird zur er­neu­ten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an ei­ne an­de­re klei­ne Strafkammer des Landgerichts Paderborn zu­rück­ver­wie­sen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Paderborn hat den viel­fach (auch ein­schlä­gig) vor­be­straf­ten Angeklagten we­gen fahr­läs­si­gen Fahrens oh­ne Fahrerlaubnis zu ei­ner Freiheitsstrafe von zwei Monaten ver­ur­teilt. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit dem an­ge­foch­te­nen Urteil ver­wor­fen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts be­fuhr der Angeklagte am 20.08.2015 ei­ne öf­fent­li­che Straße in Q mit ei­nem Kleinkraftrad mit ei­ner Geschwindigkeit von “ca. 50 km/h”. Mangels Fahrerlaubnis sei er zum Führen ei­nes sol­chen Kleinkraftrades, des­sen Höchstgeschwindigkeit mehr als 25 km/h be­trägt, nicht be­rech­tigt ge­we­sen. Angesichts der we­sent­li­chen Überschreitung der “er­laub­ten Höchstgeschwindigkeit” ha­be er er­ken­nen kön­nen, dass es si­ch um ein er­laub­nis­pflich­ti­ges Kleinkraftrad ge­han­delt ha­be.

Gegen das Urteil wen­det si­ch der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung ma­te­ri­el­len Rechts und er­hebt zu­dem Verfahrensrügen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat be­an­tragt, die Revision als of­fen­sicht­li­ch un­be­grün­det zu ver­wer­fen.

II.

Die zu­läs­si­ge Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge hin Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache (§§ 349 Abs. 4, 354 Abs. 2 StPO).

1. Mit sei­nen Verfahrensrügen dringt der Angeklagte nicht durch.

a) Soweit in den Ausführungen der Revision im Schriftsatz vom 20.04.2017 ei­ne Aufklärungsrüge im Hinblick auf ei­ne feh­len­de Aufklärung der Verkehrsverhältnisse zum Tatzeitpunkt am Tatort zu er­bli­cken sein könn­te, ist die­ser Teil der Revisionsbegründung nicht mehr frist­ge­recht an­ge­bracht wor­den. Die Revisionsbegründungsfrist gem. § 345 Abs. 1 StPO en­de­te am 18.04.2017.

b) Soweit mit Schriftsatz vom 18.04.2017 ei­ne Verletzung recht­li­chen Gehörs ge­rügt wird, ent­spricht die­se Rüge nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO müs­sen Verfahrensrügen in be­stimm­ter Form er­ho­ben und durch Angabe der den vor­geb­li­chen Mangel ent­hal­ten­den Tatsachen be­grün­det wer­den. Zwar kann ei­ne Formulierung wie bei­spiels­wei­se “aus­weis­li­ch des Protokolls” im Revisionsvorbringen auch nur als ein Hinweis auf das ge­eig­ne­te Beweismittel zu ver­ste­hen sein, oh­ne dass da­durch die Ernsthaftigkeit der Tatsachenbehauptung selbst in Frage ge­stellt wird (vgl. nur: BGH, Beschl. v. 13.07. 2011 - 4 StR 181/11 - ju­ris). So ver­hält es si­ch hier aber ge­ra­de nicht. Während der Verfahrensablauf in der Rügebegründung bis zur Verlesung der Stellungnahme des ab­ge­lehn­ten Schöffen oh­ne Zusätze ge­schil­dert und da­mit zwei­fels­oh­ne be­stimmt be­haup­tet wird, wird das Folgegeschehen, näm­li­ch dass le­dig­li­ch die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme er­hal­ten hät­ten, der Angeklagte hin­ge­gen nicht, mehr­fach mit dem Zusatz “aus­weis­li­ch des Sitzungsprotokolls” ver­se­hen. Diese Differenzierung in der Formulierung lässt durch­grei­fen­de Zweifel auf­kom­men, dass das letzt­ge­nann­te Geschehen be­stimmt be­haup­tet wer­den soll. Hinzu kommt, dass - was für ei­ne Rüge der Verletzung recht­li­chen Gehörs er­for­der­li­ch wä­re - die Revision nicht mit­teilt, was der Angeklagte selbst im Falle der Gewährung recht­li­chen Gehörs vor­ge­bracht hät­te (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.12.2016 - 4 RBs 291/15 - ju­ris m.w.N.).

c) Die Rüge der feh­ler­haf­ten Verwerfung ei­nes Ablehnungsgesuchs ge­gen den Schöffen M. (§ 338 Nr. 3 StPO) ist zu­läs­sig, aber un­be­grün­det. Der Senat über­prüft die­se Rüge nach Beschwerdegesichtspunkten.

Der Rüge liegt - so­weit für die vor­lie­gen­de Entscheidung re­le­vant - fol­gen­der Sachverhalt zu Grunde:

Der ab­ge­lehn­te Schöffe hat­te im Hauptverhandlungstermin vom 16.01.2017 auf­grund ei­nes von ihm be­haup­te­ten be­ruf­li­ch be­ding­ten Sachverstands zu tech­ni­schen Fragen Stellung ge­nom­men. Nach ei­ner Sitzungsunterbrechung wur­de er hier­auf von ei­nem Zuhörer an­ge­spro­chen, der die Richtigkeit der Ausführungen des Schöffen in Zweifel zog. Der Schöffe soll dann (u.a.) ge­äu­ßert ha­ben, dass es dar­auf nicht an­kom­me, “da man an den Feststellungen des Amtsgerichts fest­hal­ten wol­le”. Nach Aufruf zu Beginn des Fortsetzungstermins am 06.02.2017 lehn­te der Angeklagte dar­auf­hin schrift­li­ch die­sen Schöffen we­gen Besorgnis der Befangenheit ab. Er brach­te gleich­zei­tig ei­ne ei­des­statt­li­che Versicherung des ge­nann­ten Zuhörers vom 05.02.2017 bei. Nach Einholung ei­ner Stellungnahme des Schöffen zum Ablehnungsgesuch wur­de das Ablehnungsgesuch schließ­li­ch von der klei­nen Strafkammer als un­zu­läs­sig ver­wor­fen, weil es nicht un­ver­züg­li­ch an­ge­bracht wor­den sei. In der Revisionsbegründung trägt der Angeklagte da­zu vor, dass der Zuhörer er­st am 05.02.2017 zur Abgabe ei­ner ei­des­statt­li­chen Versicherung er­reich­bar ge­we­sen sei.

Das Landgericht hat zu Recht die­ses Ablehnungsgesuch als un­zu­läs­sig ver­wor­fen, weil die Ablehnung ent­ge­gen § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht un­ver­züg­li­ch gel­tend ge­macht wor­den ist (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ausgehend von dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts war dem Angeklagten der Ablehnungsgrund be­reits seit dem 16.01.2017 be­kannt. Gegen die­se Feststellung hat der Angeklagte auch mit der Revision kei­ne Einwände er­ho­ben. Der Angeklagte hät­te dann mit der Anbringung sei­nes Ablehnungsgesuchs nicht knapp drei Wochen zu­war­ten dür­fen, son­dern sein Gesuch spä­tes­tens zum Beginn der auf den 16.01.2017 fol­gen­de Kalenderwoche au­ßer­halb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle an­brin­gen müs­sen; die­se Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbsatz 2 StPO aus­drück­li­ch vor­ge­se­hen. Dass er dar­an durch Umstände ge­hin­dert war, die ihm bil­li­ger­wei­se nicht zur Last ge­legt wer­den kön­nen, hat er in sei­nem Gesuch we­der be­haup­tet no­ch glaub­haft ge­macht (§ 26 Abs. 2 Satz 1 StPO), was aber er­for­der­li­ch ge­we­sen wä­re (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 - 4 StR 512/66 - ju­ris Rdn. 26).

Hinzu kommt, dass auch für den Fall, dass der Angeklagte von dem Zuhörer tat­säch­li­ch er­st am Vortag des Fortsetzungstermins ei­ne ei­des­statt­li­che Versicherung hat er­lan­gen kön­nen, ihn dies nicht ent­las­ten kann. Das Gebot der Unverzüglichkeit geht dem Gebot der Glaubhaftmachung vor (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 - 4 StR 512/66 - ju­ris Rdn. 33). Wenn dem Antragsteller die grund­sätz­li­ch not­wen­di­ge Beibringung ei­ner schrift­li­chen Erklärung des Zeugen (hier: des Zuhörers) nicht mög­li­ch ist, sei es, dass ihm der Zeuge die schrift­li­che Bestätigung ver­wei­gert, sei es, dass er ihn nicht un­ver­züg­li­ch er­rei­chen kann und er we­nigs­tens dies glaub­haft macht, ge­nügt die Bezugnahme auf das Zeugnis (BGH a.a.O.). Der Angeklagte hät­te da­na­ch sein Ablehnungsgesuch un­ter ent­spre­chen­der Darlegung und Glaubhaftmachung auch oh­ne ei­ne ei­des­statt­li­che Versicherung des Zuhörers frü­her an­brin­gen kön­nen.

2. Die Überprüfung des an­ge­foch­te­nen Urteils auf die Sachrüge hin hat hin­ge­gen ei­nen durch­grei­fen­den Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten er­ge­ben.

Die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht zu der Überzeugung kommt, dass der Angeklagte ei­ne Überschreitung der für ein er­laub­nis­frei­es Fahrzeug nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 FeV zu­läs­si­gen Höchstgeschwindigkeit von 25 km/h um “min­des­tens” 20 km/h (UA S. 12) hät­te be­mer­ken und des­we­gen er­ken­nen müs­sen, dass er zum Führen die­ses Fahrzeugs nicht be­rech­tigt war, hält recht­li­cher Überprüfung nicht stand.

Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur ein­grei­fen, wenn sie rechts­feh­ler­haft ist, ins­be­son­de­re wenn sie Widersprüche oder er­heb­li­che Lücken auf­weist oder mit Denkgesetzen oder ge­si­cher­ten Erfahrungssätzen nicht ver­ein­bar ist (Senatsbeschluss vom 15.09.2016 - III-4 RVs 107/16 - ju­ris m.w.N.).

Die Beweiswürdigung im Hinblick auf den ge­gen­über dem Angeklagten er­ho­be­nen Fahrlässigkeitsvorwurf ist vor­lie­gend lü­cken­haft. Das be­ruht dar­auf, dass not­wen­di­ge Feststellungen zur - wie vor­lie­gend er­folgt - Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren, wie sie schon im Ordnungswidrigkeitenverfahren ge­bo­ten sind, nicht ge­trof­fen wur­den. Aus den Urteilsgründen er­gibt si­ch le­dig­li­ch, dass die als Zeugen ver­nom­me­nen Polizeibeamten an­ge­ge­ben ha­ben, dass sie dem ein Mofa füh­ren­den Angeklagten im flie­ßen­den Verkehr et­wa 100 bis 200m nach­ge­fah­ren sei­en, die Geschwindigkeit des Polizeifahrzeugs laut Tacho “et­wa” 50 km/h be­tra­gen ha­be und die Geschwindigkeit des ver­folg­ten Fahrzeuges der des Polizeifahrzeugs ent­spro­chen ha­be. Nähere Angaben, wie dies fest­ge­stellt wur­de, feh­len in­des. So wird ins­be­son­de­re im Bußgeldverfahren für not­wen­dig er­ach­tet, dass an­ge­ge­ben wird, wie groß der Abstand zwi­schen ver­fol­gen­dem und ver­folg­tem Fahrzeug war und wie si­ch die­ser ggf. ver­än­dert hat (OLG Hamm, Beschl. v. 04.08.2008 - 2 Ss OWi 409/08 - ju­ris; OLG Koblenz, Beschl. v. 27.01.2016 - 1 OWi 4 SsBs 1/16 - ju­ris; OLG Oldenburg, Beschl. v. 08.11.2012 - 2 SsBs 253/12 - ju­ris). Weiter be­darf es Angaben da­zu, ob die Geschwindigkeitsfeststellung mit­tels ei­nes ge­eich­ten oder un­ge­eich­ten Tachos er­folg­te (OLG Hamm a.a.O.). Je nach den Modalitäten der Messung sind dann Sicherheitsabschläge von der ge­mes­se­nen Geschwindigkeit vor­zu­neh­men. Bei ei­nem nicht ge­eich­ten bzw. nicht jus­tier­ten Tachometer im Polizeifahrzeug wird grund­sätz­li­ch ei­nen Toleranzabzug von 20 Prozent der ab­ge­le­se­nen Geschwindigkeit für not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend er­ach­tet, um bei gu­ten all­ge­mei­nen Sichtverhältnissen grund­sätz­li­ch al­le zu Gunsten des Täters in Betracht kom­men­den Fehlerquellen mensch­li­cher und tech­ni­scher Art zu be­rück­sich­ti­gen, wenn der Abstand zum vor­aus­fah­ren­den Fahrzeug et­wa den hal­ben bis ma­xi­mal gan­zen Tachowert (in Metern), den das nach­fah­ren­de Fahrzeug an­zeigt, nicht über­steigt, der Abstand un­ge­fähr gleich bleibt, die Nachfahrstrecke we­nigs­tens rund das Fünffache des Abstandes be­trägt und der Tachometer in kur­zen Abständen ab­ge­le­sen wird (OLG Celle, Beschl. v. 25.08.2005 - 222 Ss 196/05 (OWi) - ju­ris; OLG Rostock, Beschl. v. 28.03.2007 - 2 Ss (OWi) 311/06 I 171/06 - ju­ris m.w.N.). Ob die­se Voraussetzungen für ei­nen zwan­zig­pro­zen­ti­gen Sicherheitsabschlag (der al­ler­dings vom Landgericht nicht vor­ge­nom­men wur­de) vor­lie­gen oder gar we­gen der Umstände der Messung ein grö­ße­rer Abschlag vor­zu­neh­men wä­re, kann der Senat man­gels aus­rei­chen­der Feststellungen nicht über­prü­fen.

Der Senat kann zwar aus­schlie­ßen, dass das Landgericht bei zu­tref­fen­der Beweiswürdigung zu dem Ergebnis ge­kom­men wä­re, dass es si­ch bei dem vom Angeklagten ge­führ­ten Fahrzeug um ein er­laub­nis­frei­es ge­han­delt hat, denn da­zu wä­re im Hinblick auf die von ihm ge­fah­re­ne Geschwindigkeit ein Sicherheitsabschlag von 50% er­for­der­li­ch ge­we­sen. Vor al­lem aber er­gibt si­ch dies dar­aus, dass si­ch die Überzeugung des Landgerichts in­so­weit nicht nur auf die tat­säch­li­ch vom Angeklagten ge­fah­re­ne Geschwindigkeit stützt, son­dern auf die von ei­nem Zeugen vor­ge­nom­me­nen Messungen auf dem Prüfstand und sach­ver­stän­di­gen Bewertungen zur mit sei­nem Fahrzeug er­ziel­ba­ren Geschwindigkeit. Hinsichtlich der sub­jek­ti­ven Tatseite, al­so bzgl. ei­nes Erkennenkönnens durch den Angeklagten stützt si­ch das Landgericht hin­ge­gen al­lein auf die tat­säch­li­ch ge­fah­re­ne Geschwindigkeit. Dass das vom Angeklagten ge­führ­te Fahrzeug ei­ne hö­he­re Geschwindigkeit als 25 km/h er­zie­len kann, ha­be die­ser an­ge­sichts ei­ner tat­säch­li­ch ge­fah­re­nen, um 20 km/h hö­he­ren Geschwindigkeit er­ken­nen müs­sen und hät­te si­ch nicht auf die Angabe der zu­läs­si­gen Höchstgeschwindigkeit von 25 km/h in der ihm vor­lie­gen­den Betriebserlaubnis für das Fahrzeug ver­las­sen dür­fen. Der Senat kann nicht aus­schlie­ßen, dass das Landgericht bei ord­nungs­ge­mä­ßer Feststellung der Umstände der Geschwindigkeitsmessung und bei Vornahme ei­nes grö­ße­ren Sicherheitsabschlags zur Annahme ei­ner nied­ri­ge­ren tat­säch­li­ch ge­fah­re­nen Geschwindigkeit ge­langt und dann auch zu ei­ner an­de­ren Bewertung bzgl. des Fahrlässigkeitsvorwurfs ge­langt wä­re.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat al­ler­dings dar­auf hin, dass selbst bei ei­ner tat­säch­li­ch vom Angeklagten ge­fah­re­nen Geschwindigkeit von 35 km/h je­den­falls ein Fahrlässigkeitsvorwurf no­ch äu­ßer­st na­he lie­gen könn­te, wird doch in der ober­ge­richt­li­chen Rechtsprechung bei ei­ner Geschwindigkeitsüberschreitung von 40 % häu­fig so­gar schon Vorsatz we­gen der Erheblichkeit der Überschreitung an­ge­nom­men (vgl. z. B. OLG Celle, Beschl. v. 26.01.2015 - 321 SsBs 176/14 - ju­ris; OLG Hamm ZfS 2016, 650).

Da das an­ge­foch­te­ne Urteil schon im Schuldspruch auf­zu­he­ben ist, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob die Erwägung zu § 47 StGB, dass der Angeklagte, der si­ch zur Sache nicht nä­her ein­ge­las­sen hat, “kei­ne Einsicht in sein Fehlverhalten” ge­zeigt ha­be, rechts­feh­ler­frei ist bzw. die Strafzumessung hier­auf be­ruht.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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