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Der BGH hat die Vorlage des OLG Karlsruhe (Telefonierender Fahrlehrer – BGH soll entscheiden) beantwortet (Beschluss vom 23.09.2014, Az. 4 StR 92/14), sich dabei aber der Ansicht des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf: Fahrlehrer darf während der Ausbildungsfahrt telefonieren) angeschlossen: Der Fahrlehrer auf dem Beifahrersitz, der während der Fahrstunde telefoniert, verstößt trotz § 2 Abs. 15 S. 2 StVG nicht gegen § 23 Abs. 1a StVO:
1. Ein Fahrlehrer, der in der konkreten Situation nicht in die Ausbildungsfahrt eingreift, führt nach allgemeinen Kriterien – etwa im Sinne der §§ 315c, 316 StGB – das Kraftfahrzeug nicht.
a) Führer eines Kraftfahrzeugs ist, wer es unter bestimmungsgemäßer Anwendung seiner Antriebskräfte unter eigener Allein- oder Mitverantwortung in Bewegung setzt oder unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrtbewegung durch den öffentlichen Verkehrsraum ganz oder wenigstens zum Teil lenkt. Der Täter muss sich selbst aller oder wenigstens eines Teiles der wesentlichen Einrichtungen des Fahrzeugs bedienen, die für seine Fortbewegung bestimmt sind. Daher schließt es die Fahrzeugführereigenschaft zwar nicht aus, wenn mehrere Personen sich die Bedienung der notwendigen Funktionen teilen (in einem solchen Fall können beide als Fahrzeugführer anzusehen sein). Wer dagegen nicht einmal einen Teil der wesentlichen Einrichtungen des Fahrzeugs bedient, führt dieses im maßgeblichen Zeitpunkt nicht.
Daher erfüllt der Fahrlehrer die genannten Voraussetzungen nicht, solange er nicht vom Beifahrersitz aus in die Lenk- oder Antriebsvorgänge eingreift. Dass er sich dabei ein solches Eingreifen im Notfall vorbehält, qualifiziert ihn im Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Tathandlung nicht als Fahrzeugführer.
Aus der gegenüber einem Normalfahrzeug abweichenden technischen Ausstattung des Fahrschulwagens (zusätzliche Gas- und Bremspedale, vgl. § 5 Abs. 2 DVFahrlG) ergibt sich nichts anderes; diese erleichtert lediglich die Möglichkeiten des Fahrlehrers zum Eingreifen.
b) Auch der beherrschende Einfluss des Fahrlehrers auf die Fahrt – etwa durch sein Weisungsrecht gegenüber dem Fahrschüler – lässt ihn nicht zum Fahrzeugführer werden. Der eigenhändige Charakter der Delikte und Ordnungswidrigkeiten, die das Führen eines Fahrzeugs voraussetzen, steht der Annahme einer mittelbaren Täterschaft entgegen.
c) Soweit zum Teil die Fahrzeugführereigenschaft des Fahrlehrers aus seiner Verantwortung für die Fahrt und deren Folgen sowie aus der Pflicht, den Fahrschüler jederzeit im Auge zu behalten, hergeleitet wird, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wenn der Gesetzgeber neben dem Fahrzeugführer auch die sonst für die Sicherheit Verantwortlichen in den Anwendungsbereich einer Strafnorm einbeziehen will, ordnet er dies im Wortlaut des Gesetzes ausdrücklich an. Das ist in den §§ 315c, 316 StGB und in § 23 StVO unterblieben. Die zivil- und gegebenenfalls auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Fahrlehrers (etwa unter den Gesichtspunkten der §§ 222, 229 StGB) ändert nichts daran, dass dieser die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals des Führens eines Fahrzeugs nicht erfüllt. Der Ersetzung dieser Voraussetzungen durch normative Erwägungen im Hinblick auf die Gefährlichkeit von bestimmten Verhaltensweisen
des Fahrlehrers steht das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen.d) Schließlich spricht die Existenz der Regelung des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG gegen eine Fahrzeugführereigenschaft des Fahrlehrers. Wäre der Fahrlehrer nach der gesetzgeberischen Konzeption als Fahrzeugführer anzusehen, so hätte keine Notwendigkeit für eine gesetzliche Fiktion („gilt… als Führer“) bestanden.
2. Der Fahrlehrer ist auch nicht als Beteiligter im Sinne des § 14 Abs. 1 OWiG verantwortlich. Abgesehen von der Frage der Anwendbarkeit dieser Regelung auf Konstellationen der mittelbaren Täterschaft führt das Verhalten des Fahrlehrers nicht dazu, dass bei einer Kumulation der Verhaltensweisen von Fahrschüler und Fahrlehrer die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO vorliegen – nämlich das gleichzeitige Telefonieren und Führen des Fahrzeugs.
3. Die Regelung des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG führt nicht dazu, dass der Fahrlehrer als Führer des Fahrzeugs im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO anzusehen ist. Denn diese gesetzliche Fiktion findet auf § 23 Abs. 1a StVO keine Anwendung.
a) Allerdings steht nicht bereits der Wortlaut der Norm einer Anwendung des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG auf die Fälle des § 23 Abs. 1a StVO entgegen. Diese Vorschrift beruht auf der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG; hieran knüpft § 24 Abs. 1 Satz 1 StVG (i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO) an. Ein Verständnis des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG, wonach die für das Straßenverkehrsgesetz geltende Fiktion („im Sinne dieses Gesetzes“) auch die Rechtsverordnungen erfasst, die auf der Grundlage des Gesetzes ergangen sind, ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen.
b) Eine solche Auslegung würde jedoch zu nur schwer nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen in der Anwendung des Verkehrsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrechts führen. Im Fall des Fahrens unter Alkoholeinfluss (§ 24a Abs. 1 und 3 StVG, § 316 StGB) wäre der Fahrlehrer nach § 316 StGB straflos, aber gemäß § 24a StVG verantwortlich, was vor dem Hintergrund des identischen Schutzzwecks und des hinsichtlich der Tathandlung identischen Wortlauts („Wer im [Straßen-] Verkehr ein [Kraft-] Fahrzeug führt…“) als in gesetzessystematischer Hinsicht kaum begründbar erschiene.
c) Auch die Entstehungsgeschichte spricht gegen eine solche Auslegung. § 2 Abs. 15 StVG geht auf das Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 3. Mai 1909 zurück (RGBl. S. 437). Dessen § 3 Abs. 2 lautete: „Bei den Übungs- und Prüfungsfahrten … gilt im Sinne dieses Gesetzes der Beglei-ter als Führer des Kraftfahrzeuges“. Diese Vorschrift nahm auf die schon damals existierende Fahrzeugführerhaftung kraft vermuteten Verschuldens (§ 18 Kraftfahrzeuggesetz) und die Strafbarkeit wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 24 Kraftfahrzeuggesetz) Bezug. Im vorangegangenen Gesetzgebungsverfahren war darauf hingewiesen worden, dass der Fahrschüler zur Ableistung der Prüfung im allgemeinen Straßenverkehr fahren müsse, er sich dabei aber, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht über einen Führerschein verfüge, strafbar machen würde. Diesem Konflikt wollte die Regelung Rechnung tragen. Der Verordnungsgeber hat sich bei Schaffung des § 23 Abs. 1a StVO nicht zur Anwendbarkeit des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG geäußert. Es kann daher nicht unterstellt werden, dass er den ursprünglichen in dem vorgenannten Sinne beschränkten Anwendungsbereich der gesetzlichen Fiktion auf den neu geschaffenen Ordnungswidrigkeitentatbestand ausdehnen wollte, zumal ein solcher Wille im Wortlaut keinen Ausdruck gefunden hätte.
d) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck der Regelung in § 23 Abs. 1a StVO gegen eine Einbeziehung von Fahrlehrern, die während eines Telefongesprächs nicht in die Fahrt eingreifen. Der Verordnungsgeber wollte mit der Schaffung des § 23 Abs. 1a StVO erreichen, dass der Fahrzeugführer „beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat“; hält der Fahrzeugführer aber in der einen Hand das Telefon, so steht ihm für das Lenkrad und sonstige manuell zu bedienende Instrumente nur noch eine Hand zur Verfügung. Die Tätigkeit des Fahrlehrers besteht in der Regel in verbalen Anweisungen. Selbst in hypothetischen Gefahrensituationen benötigt der Fahrlehrer nicht notwendig beide Hände. Ungeachtet der Gefahren, die von einem durch das Telefonieren abgelenkten Fahrlehrer ausgehen mögen, erfasst daher der Schutzzweck des 22 § 23 Abs. 1a StVO den eine Aufsichtsfahrt beaufsichtigenden Fahrlehrer jedenfalls nicht unmittelbar.
e) Nach alledem bewirkt die gesetzliche Fiktion in § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG nur eine partielle Verlagerung der Verantwortung auf den Fahrlehrer (nämlich beschränkt auf die §§ 18, 21 StVG); sie erfasst nicht die in § 23 Abs. 1a StVO enthaltene Regelung der Benutzung von Mobil- und Autotelefonen durch Fahrzeugführer. Das war in der Beschlussformel auszusprechen, soweit zwischen den beteiligten Oberlandesgerichten Streit über die Auslegung dieser Vorschrift besteht.
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