“Kampf um die Messdaten” geht wei­ter: ESO ES 3.0-Verschlüsselung = Wettbewerbsverstoß?

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Bei dem Messgerät ES 3.0 wur­de be­kannt­li­ch häu­fig ver­sucht, ei­ne Auswertung der Messdaten durch Fremdsoftware zu ver­hin­dern: Erst soll­ten Sachverständige, die ei­ne ei­ge­ne Auswertesoftware ent­wi­ckelt hat­ten, vom OLG Naumburg ver­pflich­tet wer­den, de­ren Vertrieb zu un­ter­las­sen, was aber kei­nen Erfolg hat­te. Außerdem wur­den neue Software-Versionen für die Geräte her­aus­ge­bracht, die die Messdaten so ver­schlüs­seln, dass an­de­re Auswerteprogramme die Dateien bzw. die Rohdaten nicht mehr öff­nen kön­nen. Diese Verschlüsselung woll­te ein Sachverständiger, der ei­ne ei­ge­ne Auswertesoftware für ES 3.0-Rohdaten ver­treibt, der Firma ESO nun ver­bie­ten las­sen. Begründung: Sie nut­ze ei­ne markt­be­herr­schen­de Stellung ent­ge­gen § 19 Abs. 1 GWB miss­bräuch­li­ch aus. Außerdem lä­gen Verstöße ge­gen das UWG vor. Beim LG Leipzig hat­te sei­ne Unterlassungsklage al­ler­dings kei­nen Erfolg (LG Leipzig, Urteil vom 19.01.2016, Az. 5 O 1924/15).

1. Die Klage wird ab­ge­wie­sen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra­gen.
3. Das Urteil ist we­gen der Kosten für die Beklagte ge­gen Sicherheitsleistung von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrages vor­läu­fig voll­streck­bar.

Tatbestand:

Der Kläger ent­wi­ckelt Software für Sachverständige, die mit der Geschwindigkeitsmessanlage ES 3.0 der Beklagten er­zeug­te Daten aus­wer­tet. Mit der vor­lie­gen­den Klage ver­folgt der Kläger den Zugang zu den bei der Messung ent­ste­hen­den Messrohdaten.

Die Beklagte ent­wi­ckel­te die Geschwindigkeitsmessanlage ES 3.0, die sie her­stellt und ver­kauft. Es han­delt si­ch da­bei um das ein­zi­ge am Markt er­hält­li­che op­ti­sche Gerat zur Messung von im Straßenverkehr ge­fah­re­ner Geschwindigkeit. Mit die­sem Gerat wird die Zeit ge­mes­sen, die ein Fahrzeug braucht, um ei­ne fest­ge­leg­te Messbasis zu durch­fah­ren. Hierbei wird an­hand der von 5 Sensoren ge­mes­se­nen Daten ein Helligkeitsprofil er­stellt, die Daten wer­den di­gi­ta­li­siert
und ge­spei­chert.

Die Geschwindigkeitsmessanlage ES 3.0 ist so pro­gram­miert, dass sie auch die Schritte der ge­rä­te­in­ter­nen Messwertbildung fest­hält und spei­chert (BI. 38). Mit der Softwareversion 1.007 hat die Beklagte die­se Messrohdaten so ver­schlüs­selt, dass sie den Nutzern der Software des Klägers nicht mehr oh­ne wei­te­res zu­gang­li­ch sind. Die Betreiber der Gerate ha­ben die Möglichkeit, die­se Rohdaten als Textdatei aus­zu­le­sen und aus­zu­dru­cken so­wie aus dem Zahlenwert
der Textdatei den Helligkeitsverlauf ab­zu­bil­den (81.75). Das er­zeug­te Bild und die ge­mes­se­ne Geschwindigkeit kön­nen mit der von der Beklagten zum Kauf an­ge­bo­te­nen Software eso-Digitales II Viewer aus­ge­le­sen wer­den. Gegen ein Entgelt nimmt die Beklagte die Analyse der ein­zel­nen Rohdaten vor.

Der Kläger trägt vor, dass er mit sei­ner Software zum Auslesen und Analysieren der von der Anlage der Beklagten er­stell­ten Daten in Wettbewerb ste­he. Diese Software ver­kau­fe er an Sachverständige, die auch mit dem Gerat der Beklagten vor­ge­nom­me­ne Messungen be­gut­ach­te­ten. Nachdem die Beklagte mit der Version 1.007 die Messrohdaten nicht mehr nur co­diert, son­dern ver­schlüs­selt ha­be, kön­ne sei­ne Software nicht zur Auswertung der Messrohdaten ein­ge­setzt wer­den. Ware dies Fall, sei­en die Gutachter be­reit, für die Software ei­nen um 1.000,00 Euro hö­he­ren Preis zah­len. Ohne Kenntnis der Messrohdaten oder des Verschlüsselungsalgorithmus so­wie der zu­ge­hö­ri­gen Schüssel sei­en die Messrohdaten nur der Beklagten zu­gang­li­ch und könn­ten nur von ihr aus­ge­wer­tet wer­den.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte ge­gen §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 1 GWB ver­sto­ße. Es han­de­le si­ch bei der ES 3.0 der Beklagten um die von Behörden am häu­figs­ten ein­ge­setz­ten Geschwindigkeitsmessanlage. Die Beklagte sei auf dem Markt der Geschwindigkeitsmessgeräte markt­be­herr­schend. Sie nut­ze ih­re Stellung als Gerätehersteller da­zu aus, si­ch auf dem Markt der Rohdatenauswertung des von ihr her­ge­stell­ten Geräts ei­ne Monopolstellung zu ver­schaf­fen.

Die Verschlüsselung der Rohmessdaten be­hin­de­re ihn in sei­ner ge­werb­li­chen Entfaltung un­bil­lig. Seine Software kön­ne nicht mehr zur Auswertung die­ser Daten her­an­ge­zo­gen wer­de und nur no­ch ein­ge­schränkt ge­nutzt wer­den. Die Beklagte ha­be kein be­rech­tig­tes Interesse an der Verschlüsselung.

Die Verschlüsselung sei ei­ne Wettbewerbshandlung, die das Ziel ha­be, zu Gunsten des ei­ge­nen Unternehmens der Beklagten ei­nen Absatz der Software bzw. die Erbringung ei­ner Auswertungsdienstleistung zu för­dern. Die Verschlüsselung sei ge­eig­net, die Entscheidungsfreiheit sons­ti­ger Marktteilnehmer un­an­ge­mes­sen und un­sach­li­ch nach­tei­lig zu be­ein­flus­sen und be­hin­de­re ihn ge­zielt im Wettbewerb(§ 4 Nr. 1 und Nr. 10 UWG a.F.).

Der Kläger be­an­tragt,

die Beklagte zu ver­ur­tei­len, es bei Meidung ei­nes Ordnungsgeldes und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wo­bei das ein­zel­ne Ordnungsgeld den Betrag von 250.000,00 Euro, die Ordnungshaft ins­ge­samt zwei Jahre nicht über­stei­gen darf, zu un­ter­las­sen,

die in der von ihr her­ge­stell­ten Geschwindigkeitsmessanlage ES 3.0 an­fal­len­den Messrohdaten zu ver­schlüs­seln,

hilfs­wei­se

die Beklagte zu ver­ur­tei­len, dem Kläger den Verschlüsselungsalgorithmus so­wie al­le zu­ge­hö­ri­gen Schlüssel zur Entschlüsselung der in der von ihr her­ge­stell­ten Geschwindigkeit Messanlage ES 3.0 an­fal­len­den Messrohdaten zur Verfügung zu stel­len.

Die Beklagte be­an­tragt,

die Klage ab­zu­wei­sen.

Die Beklagte rügt die ört­li­che Zuständigkeit des Landgerichts Leipzig und wen­det ein, dass dem Kläger we­der ein kar­tell­recht­li­cher no­ch ein wett­be­werbs­recht­li­cher Anspruch zu­ste­he und dass er auch nicht ver­lan­gen kön­ne, dass sie die Verschlüsselung der bei der Messung durch die von ihr her­ge­stell­ten Geschwindigkeitsmessanlagen ES 3.0 ent­ste­hen­den Messrohdaten un­ter­las­se. Er kön­ne schließ­li­ch nicht den von ihr ent­wi­ckel­ten Verschlüsselungsalgorithmus
und al­le zu­ge­hö­ri­gen Schlüssel zur Entschlüsselung der an­fal­len­den Messrohdaten her­aus ver­lan­gen.

Der Kläger ver­su­che, si­ch die für die Nachahmung ih­rer Anlage er­for­der­li­chen Kenntnisse und Unterlagen zu ver­schaf­fen. Jede Behörde mit ei­ner ES 3.0 ha­be die Möglichkeit, die Rohdaten der Messung als Textdatei aus­zu­le­sen und aus­zu­dru­cken so­wie aus dem Zahlenwert der Textdatei den Helligkeitsverlauf ab­zu­bil­den. Die für die Fahrzeugidentifizierung und für die Feststellung der ge­fah­re­nen Geschwindigkeit er­mit­tel­ten Werte lie­fe­re die ES 3.0 un­ver­schlüs­selt.
Die pro­gram­mier­te ver­schlüs­sel­te Abspeicherung ver­schie­de­ner Schritte des Geräts in der Messwertbildung und der zu­grun­de­lie­gen­de Algorithmus sei­en ihr Betriebsgeheimnis. Würde sie die Rohdaten un­ver­schlüs­selt zur Verfügung stel­len, könn­ten au­to­ma­ti­siert Analysen der Helligkeitsprofile durch­ge­führt wer­den und da­mit Rückschlüsse auf den Algorithmus und die ex­klu­si­ven tech­ni­schen Eigenschaften ih­rer Geschwindigkeitsmessanlage ge­zo­gen wer­den. Der Zugang Dritter zu die­sem maß­geb­li­chen tech­ni­schen Know-how hät­ten für sie den Verlust ei­nes für sie be­deut­sa­men Wettbewerbsvorteils zur Folge. Mit der Verschlüsselung ver­fol­ge ei­nen sach­li­chen Grund. Sie wä­re auch dann, wenn an­de­re Unternehmen in ei­ner für den Wettbewerb auf dem Markt er­heb­li­chen Weise be­ein­träch­tigt wor­den, was der Kläger kei­nes­falls dar­le­ge, zur Verschlüsselung be­rech­tigt.

Eine markt­be­herr­schen­de Stellung neh­me sie nicht ein. Auf dem Markt für Geschwindigkeitsmessgeräte sei sie ei­nem we­sent­li­chen Wettbewerb aus­ge­setzt. Als Herstellerin ei­ner Software für Rohdatenauswertung kom­me ihr kei­ne Marktrelevanz zu. Tatsachen da­zu, wie­vie­le und wel­che Wettbewerber auf dem je­weils re­le­van­ten Markt tä­tig sei­en, tra­ge der Kläger nicht vor. Mit dem Hinweis auf den Erstvertrieb ih­rer Software kön­ne er kei­nen Behinderungsmissbrauch im Sinne des§ 19 GWB dar­le­gen. Mit ih­rer Software tre­te sie in den Markt ein, wor­in nicht zu­gleich die (miss­bräuch­li­che) Ausnutzung der hier­mit er­st be­grün­de­ten (an­geb­li­chen) markt­be­herr­schen­den Stellung zur Behinderung an­de­rer Unternehmen ge­se­hen wer­den kön­ne (Bl. 43).

Vorsorglich er­he­be sie die Einrede der Verjährung hin­sicht­li­ch der Ansprüche nach UWG. Die Verschlüsselung sei schon im Jahr 2013 er­folgt. Am 26.07.2013 ha­be sie die Zulassung durch die PTB er­hal­ten. Dies sei dem Kläger schon seit 2013 be­kannt, je­den­falls er­gä­be dies si­ch aus vom Kläger vor­ge­leg­ten Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 24.01.2014.

Hinsichtlich des wei­te­ren Parteivortrages wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze und die bei­lie­gen­den Anlagen so­wie die Sitzungsniederschrift vom 08.12.2014 hin­ge­wie­sen und dar­auf Bezug ge­nom­men.

Entscheidungsgründe:

Die zu­läs­si­ge Klage bleibt oh­ne Erfolg.

I.

Das Landgericht Leipzig ist sach­li­ch und ört­li­ch zur Entscheidung be­ru­fen.

Die sach­li­che Zuständigkeit be­ruht auf §§ 89 Abs.1, 95 GWB i.V.m . § 12 Nr. 1 SächsJOrgVO. Die ört­li­che Zuständigkeit folgt den all­ge­mei­nen Grundsätzen, hier§ 32 ZPO. Danach ist für ei­ne Klage aus un­er­laub­ter Handlung das Gericht zu­stän­dig, in des­sen Bezirk die Handlung be­gan­gen ist. Das ist der Ort, in dem der Schädiger ge­han­delt hat (Begehungs- oder Tatort) als auch der Ort, an dem der Erfolg der Tathandlung ein­tritt (vgl. Vollkammer in: Zöller, ZPO, 31.
Aufl. § 32 Rn. 16).

§ 32 ZPO fin­det auf Ansprüche nach § 33 GWB Anwendung. Bei Verstößen ge­gen § 33 GWB ist der Erfolgsort über­all dort, wo si­ch die kar­tell­rechts­wid­ri­ge Verhaltensweise aus­ge­wirkt hat (vgl. Zöller, § 32 Rn. 17). Dieser Handlungs- und Erfolgsort der vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Verletzungshandlung tritt auch im Freitstaat Sachsen ein. Das von der Beklagten her­ge­stell­te Geräte ES 3.0 wird in Sachsen ver­wen­det und die streit­ge­gen­ständ­li­che Verschlüsselung von
Messrohdaten er­folgt im Gerichtsbezirk des Landgerichts Leipzig.

II.

Die Klage hat kei­nen Erfolg.

1.

Der Kläger hat ge­gen die Beklagte kei­nen Anspruch auf Unterlassung der Verschlüsselung der bei der Nutzung ih­rer Anlage ES 3.0 ent­ste­hen­den Messrohdaten ge­mäß den §§ 33 Abs. 1, 19 GWB.

1.1 Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist es ver­bo­ten, ei­ne markt­be­herr­schen­de Stellung durch ein oder meh­re­re Unternehmen miss­bräuch­li­ch aus­zu­nut­zen. Ein sol­cher Missbrauch liegt da­bei nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ins­be­son­de­re vor, wenn ein markt­be­herr­schen­des Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ei­ner be­stimm­ten Art von Waren oder ge­werb­li­chen Leistungen ein an­de­res Unternehmen un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar un­bil­lig be­hin­dert oder oh­ne sach­li­ch ge­recht­fer­tig­ten Grund un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar an­ders be­han­delt als gleich­ar­ti­ge Unternehmen.

Nach § 18 Abs. 1 GWB ist ein Unternehmen markt­be­herr­schend, so­weit es als Anbieter oder Nachfrager ei­ner be­stimm­ten Art von Waren oder ge­werb­li­chen Leistungen auf dem sach­li­ch und räum­li­ch re­le­van­ten Markt (1.) oh­ne Wettbewerber ist, (2.) kei­nem we­sent­li­chen Wettbewerb aus­ge­setzt ist oder (3.) ei­ne im Verhältnis zu sei­nen Wettbewerbern Oberragende Marktstellung hat. Für die Feststellung der Marktbeherrschung ist zu­nächst der sach­li­ch, räum­li­ch und zeit­li­ch re­le­van­te Markt zu be­stim­men. Gemäߧ 18 Abs. 3 GWB sind bei der Bewertung der Marktstellung ei­nes Unternehmens im Verhältnis zu sei­nen Wettbewerbern ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen: sein Marktanteil, sei­ne Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit an­de­ren Unternehmen, recht­li­che oder tat­säch­li­che Schranken für den Marktzutritt an­de­rer Unternehmen, der tat­säch­li­che oder po­ten­zi­el­le Wettbewerb durch Unternehmen, die in­ner­halb oder au­ßer­halb des Geltungsbereichs die­ses Gesetzes an­säs­sig sind, die Fähigkeit, sein Angebot oder sei­ne Nachfrage auf an­de­re Waren oder ge­werb­li­che Leistungen um­zu­stel­len, so­wie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf an­de­re Unternehmen aus­zu­wei­chen. Gemäߧ 18 Abs. 4 GWB wird ver­mu­tet, dass ein Unternehmen markt­be­herr­schend ist, wenn es ei­nen Marktanteil von min­des­tens 40 Prozent hat.

1.2 Hieran an­schlie­ßend ist zu­nächst für die Feststellung des sach­li­ch re­le­van­ten Marktes von dem Klagegegenstand aus­zu­ge­hen. Der Kläger ver­folgt die Verurteilung der Beklagten, es zu un­ter­las­sen, die bei der Messung durch das Gerat ES 3.0 der Beklagten ent­ste­hen­den Messrohdaten zu ver­schlüs­seln.

Der Kläger be­gehrt mit die­ser Klage den un­ent­gelt­li­chen Zugang zu Daten, die im Rahmen ei­ner von den Käufern oder Nutzern des Geräts ES 3.0 vor­ge­nom­me­nen Messung ge­ne­riert und beim Einsatz der Software 1.007 ver­schlüs­selt ge­spei­chert wer­den. Der Kläger be­gehrt den Zugang zu Messrohdaten, de­ren Messung und Aufzeichnung von der Beklagten vor al­lem zur Eigenkontrolle des Messvorganges ein­ge­führt wur­de und die hin­sicht­li­ch des Sensorverlaufs mit ei­nem Authentizitätsschlüssel ver­se­hen sind (Bl. 86).

Diese Rohdaten der Messung, auf die Kläger zu­grei­fen will, kann, wie die Beklagte un­wi­der­spro­chen vor­tragt, je­de Behörde als Textdatei aus­le­sen und aus­dru­cken und aus dem Zahlenwert der Textdatei den Helligkeitsverlauf ab­bil­den. Sie hat die Möglichkeit, so­wohl die Rohdaten als auch die aus den Rohdaten ge­ne­rier­ten Helligkeitsverläufe selbst aus­zu­le­sen und ei­nem Sachverständigen zur Verfügung zu stel­len. Diese Rohdaten und Helligkeitsverläufe kön­nen Sachverständigen zur Begutachtung zur Verfügung ge­stellt wer­den, die die gra­phi­sche Darstellung von Rohdaten bei der Beklagten di­rekt zu ei­nem Preis von der­zeit 105,00 Euro an­ge­for­dern kön­nen (Bl.75).

Danach ist, folgt man der Sicht des Klägers, um ei­ne Marktabgrenzung vor­zu­neh­men, nicht auf den Nachfragemarkt der Geschwindigkeitsmessgeräte ab­zu­stel­len, son­dern auf den Markt der Auswertung der mit die­sen Geräten ge­mes­se­nen und ge­spei­cher­ten Daten. An die­sem Markt nimmt der Kläger mit­tel­bar teil. Er ver­mark­tet un­strei­tig ei­ne Software, mit der Sachverständige in der Lage sind, die von dem Gerät ES 3.0 ge­mes­se­nen und ge­spei­cher­ten, je­doch seit der Softwareversion 1.007 nur ver­schlüs­selt zu­gäng­li­chen Messrohdaten, aus­zu­wer­ten und zu über­prü­fen. Der Kläger, der die un­ent­gelt­li­chen Überlassung von Messrohdaten be­gehrt, will sein Geschäftsmodell, den Vertrieb von Software be­züg­li­ch der Auswertung der Messrohdaten der ES 3.0 auch auf die von der Beklagten ver­wen­de­te Softwareversion 1.007 er­stre­cken kön­nen, um bei Sachverständigen ei­nen um et­wa 1.000,00 Euro hö­he­ren Preis für sei­ne Software zu er­zie­len.

Danach ist das der Beklagten vor­ge­hal­te­ne Verhalten, die Verschlüsselung der Rohmessdaten, für das Geschäft des Klägers er­st mit­tel­bar re­le­vant. Unmittelbar von der Verschlüsselung ist der Betreiber ei­ner ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007 be­trof­fen. Erst wenn die­ser si­ch ent­schei­det, die Messrohdaten her­an­zu­zie­hen und zu über­prü­fen und si­ch hier­zu ei­nes au­ßen­ste­hen­den Sachverständigen be­die­nen zu wol­len, ist ei­ne Möglichkeit für die Anwendung der Software des Klägers er­öff­net. Der sach­li­ch re­le­van­te Markt ist da­na­ch der Nachfragemarkt der Betreiber von Geschwindigkeitsmessanlagen be­züg­li­ch der Auswertung der ge­mes­se­nen, aus­ge­wer­te­ten und ge­spei­cher­ten Daten. An die­sem Markt nimmt der als Anbieter von Software zur Auswertung der Messdaten mit­tel­bar teil.

Dass die Beklagte auf die­sem Nachfragemarkt markt­be­herr­schend ist, hat der Kläger nicht dar­ge­legt. Unstreitig bie­tet nicht nur die Beklagte Geschwindigkeitsmessanlagen an, die den Betreibern es er­mög­li­chen, mit­tels der ein­ge­setz­ten Software Messungen vor­zu­neh­men und die fest­ge­stell­ten Daten zu spei­chern. Die Beklagte ist auf die­sem Markt nicht oh­ne Wettbewerber. Tatsachen da­zu, dass sie auf die­sem Markt kei­nem we­sent­li­chen Wettbewerb aus­ge­setzt oder dass sie im Verhältnis zu ih­ren Wettbewerbern ei­ne Oberragende Marktstellung ein­nimmt, sind nicht dar­ge­tan und wa­ren nicht fest­zu­stel­len.

Der Kläger trägt kei­ne Tatsachen vor, die ei­ner Überprüfung nach§ 18 Abs. 3, Abs. 4 GWB zu­gang­li­ch sind. Seine Ausführungen zu der Stellung der Beklagten auf dem Markt der Anbieter von Geschwindigkeitsmessanlagen stüt­zen si­ch Oberwiegend auf werb­li­che Aussagen der Beklagten, oh­ne dies hin­sicht­li­ch der Verwendung der er­mit­tel­ten Daten zu kon­kre­ti­sie­ren. Sie ver­har­ren im Allgemeinen und sind nicht ge­eig­net, auf ei­ne Marktbeherrschung der Beklagten mit dem Gerat ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007 zu schlie­ßen.

1.3 Allein dar­aus, dass bei der Messung durch das Gerate ES 3.0 zu je­dem Messvorgang Daten ent­ste­hen, die ver­schlüs­selt sind und er­st durch ei­nen Zwischenschritt un­ter Einbindung der Beklagten zur Verfügung ge­stellt wer­den kön­nen, be­grün­det si­ch kei­ne be­herr­schen­de Stellung ge­gen­über dem Kläger als Anbieter von Software zur Auswertung die­ser Messrohdaten.

Der Kläger kann si­ch auch nicht auf das Urteil des OLG Naumburg vom 27.08.2014 (Az. 6 U 3/14) stüt­zen. Das OLG Naumburg hat le­dig­li­ch dar­über be­fun­den, dass die durch Polizeibehörden be­auf­trag­te Auswertung der auf­ge­zeich­ne­ten Daten kei­nen Anspruch der Beklagten nach§ 1004 Abs. 2 BGB ana­log i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, §§ 202a, 202c StGB be­grün­det. Als Skribentin im Sinne die­ser Regelung hat es die Nutzerin des Gerätes der Beklagten, die Erzeugerin der Messrohdaten, er­kannt und da­mit als im Sinne der Strafnorm be­fugt er­ach­tet, die Auswertung vor­zu­neh­men und vor­neh­men zu las­sen.

Eine der­ar­ti­ge Konstellation ist vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Der Kläger ist nicht Erzeuger der Daten. Er steht zu die­sen in kei­ner Rechtsbeziehung.

Auch lie­gen kei­ne Tatsachen vor, aus de­nen si­ch er­ge­ben könn­te, dass je­der Käufer und Nutzer des Gerätes ES 3.0 mit der Software der Version 1.007 und der ver­schlüs­sel­ten Speicherung der Messrohdaten, mit der Beklagten ei­ne rechts­ge­schäft­li­che Vereinbarung ge­trof­fen hat, dass die­se Daten von Anfang an un­ver­schlüs­selt zur Verfügung zu stel­len sind. Der Beklagten steht es frei, si­ch als Herstellerin und Verkäuferin der Anlage ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007 mit den Käufern und je­wei­li­gen Nutzern dar­über zu ver­stän­di­gen, wel­che Daten er­ho­ben, aus­ge­wer­tet und wie die­se ge­spei­chert wer­den. Sie kann si­ch mit ih­ren Käufern dar­über ver­stän­di­gen, ob die Messrohdaten un­ein­ge­schränkt frei­ge­ge­ben oder zu­nächst ver­schlüs­selt sind und je­weils im Einzelfall ei­ner Auswertung zu­gäng­li­ch ge­macht wer­den.

1.4 Der Nachfragemarkt hin­sicht­li­ch der Auswertung von Messdaten/Messrohdaten von Geschwindigkeitsmessgeräten kann nicht, wie es der Kläger vor­nimmt, auf die von dem Gerät ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007 ge­mes­se­nen Daten be­schränkt wer­den. Entgegen dem Ansatz des Klägers kann zur Begrenzung des Nachfragemarktes und sei­ner mit­tel­ba­ren Teilnahme nicht dar­auf ab­ge­stellt wer­den, dass die vom Kläger ent­wi­ckel­te Software si­ch nur auf die Auswertung der mit der Anlage der Beklagten ge­mes­se­nen Rohdaten be­zieht.

Potenzielle Kunden des Klägers sind die Gesamtzahl der mög­li­chen Nutzer ei­ner Software zur Auswertung von durch Geschwindigkeitsmessanlagen ge­mes­se­nen Daten. Eine Teilmenge hier­von kann nicht ab­ge­grenzt wer­den. Es kann nicht le­dig­li­ch auf die Personen ab­ge­stellt wer­den, die als mög­li­che Nutzer der Software des Klägers an dem un­ver­schlüs­sel­ten Zugang zu den Messrohdaten der Anlage ES 3.0, die mit der Softwareversion 1.007 be­trie­ben wer­den, in­ter­es­siert sein könn­ten. Der Kläger kann si­ch nicht da­durch ei­nen ei­ge­nen ein­ge­schränk­ten Nachfragemarkt schaf­fen, in­dem er ei­ne spe­zi­fi­sch auf die Anlage der Beklagten fo­ku­sier­tes Software ent­wi­ckelt. Es ist viel­mehr an ihm, sei­ne Software so auf­zu­stel­len, dass er auch die an­de­ren mög­li­chen Nutzer, nicht nur die Betreiber von Geschwindigkeitsmessanlagen ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007, er­rei­chen kann.

1.5 Ergänzend ist an­zu­füh­ren, dass ent­ge­gen der Ansicht des Klägers die Beklagte mit der Verschlüsselung der Messrohdaten kei­ne mit§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB in of­fen­sicht­li­chem Widerspruch ste­hen­de Ziele ver­folgt. Der Kläger bie­tet mit sei­ner Software kein neu­es Erzeugnis an, das bis­her nicht be­kannt ist. Er will le­dig­li­ch mit sei­ner Software zu dem Erzeugnis der Beklagten, der Auswertung der Messrohdaten, in Wettbewerb tre­ten (EuGH, Urteil vom 06. April 1995- C-241/91 P, C-242/91 P -, Rz. 54) und hier­zu un­ent­gelti­chen je­der­zei­ti­gen Zugriff auf die Daten, den ihm§§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 18 Abs. 2 GWB nicht er­öff­nen.

2.

Der Kläger hat ge­gen die Beklagten kei­nen Anspruch ge­mäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 4 Nr. 1, Nr. 10 UWG a.F.

2.1 Der gel­tend ge­mach­te Anspruch des Klägers ist an den Normen des UWG zu über­prü­fen, die im Zeitpunkt der münd­li­chen Verhandlung, hier dem 08.12.2015, gül­tig wa­ren. Dies sind die Regelungen in der Fassung bis zum 09.12.2015. Die am 02.12.2015 ver­fass­ten Änderungen sind er­st seit dem 10.12.2015 gül­tig.

2.2 Die Verschlüsselung der Messrohdaten durch die Beklagte als Verkäuferin der ES 3.0 ist kein un­lau­te­res Handeln nach§ 4 Nr. 1 UWG in der Fassung vom 3.3.2010.

Danach han­delt un­lau­ter ins­be­son­de­re, wer ge­schäft­li­che Handlungen vor­nimmt, die ge­eig­net sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sons­ti­ger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in men­schen­ver­ach­ten­der Weise oder durch sons­ti­gen un­an­ge­mes­se­nen un­sach­li­chen Einfluss zu be­ein­träch­ti­gen.

Der Erwerber und Nutzer des ES 3.0 mit der Softwareversion 1.007 wird nicht, wie der Kläger meint, durch die Verschlüsselung der Messrohdaten hin­sicht­li­ch de­ren Datenauswertung auf das Angebot der Beklagten un­zu­läs­sig be­schränkt. Entgegen der Ansicht des Klägers kann da­bei nicht al­lein auf die Verschlüsselung der Messrohdaten ab­ge­stellt wer­den und die da­na­ch er­fol­gen­de Handhabung des Geräts und Auswertung der Daten. Es ist zu be­ach­ten, dass die Nutzer frei in der Entscheidung sind, ob und wel­ches Messgerät sie an­schaf­fen. Bei die­ser Entscheidung kön­nen sie die be­son­de­ren Qualitäten des Geräts der Beklagten, wie dass es Daten zum Messvorgang selbst er­hebt und spei­chert, eben­so be­rück­sich­ti­gen, wie die Kosten die da­durch ent­ste­hen, wenn sie Zugang zu die­sen Daten er­hal­ten und die­se aus­wer­ten wol­len.

2.3 Mit der Verschlüsselung der Messrohdaten ver­folgt die Beklagte ei­nen ei­ge­nen Geschäftszweck. Dieser ist nicht, wie es § 4 Nr. 10 UWG in der Fassung vom 3.3.2010 ver­langt, al­lein auf die Behinderung von Mitbewerbern ge­rich­tet.

3.

Der Hilfsantrag des Klägers, über den zu ent­schei­den ist, da der Kläger mit dem Hauptantrag nicht durch­drin­gen konn­te, ist nicht be­grün­det, §§ 33, 19, 18 GWB, 8, 3, 4 UWG. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist auf die obi­gen Ausführungen hin­zu­wei­sen und dar­auf Bezug zu neh­men.

III.

Die Entscheidung über die Kosten be­ruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung Ober die vor­läu­fi­ge Vollstreckbarkeit folgt § 709 ZPO.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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