Negativer Kompetenzkonflikt bei Anordnung der Blutprobe - kei­ne Gefahr im Verzug

Andrea Damm / pixelio.de
Andrea Damm / pixelio.de

Bei dem Betroffenen er­gab ein im Rahmen ei­ner Verkehrskontrolle durch­ge­führ­ter Drogenvortest ei­nen po­si­ti­ven Ausschlag. Der an­we­sen­de Polizeibeamte ver­such­te dar­auf­hin, ei­nen rich­ter­li­chen Beschluss für ei­ne Blutentnahme zu er­wir­ken. Der Richter am AG Meppen hielt das AG Osnabrück für zu­stän­dig; der dor­ti­ge Richter ver­wei­ger­te eben­falls mit Hinweis auf sei­ne Unzuständigkeit die Befassung mit der Sache. Daraufhin ord­ne­te der Polizeibeamte die Blutentnahme selbst an, da Gefahr im Verzug vor­lie­ge. Das AG hat den Betroffenen we­gen Verstoßes ge­gen § 24a StVG ver­ur­teilt. Das OLG Oldenburg meint je­doch, dass aus­ge­hend von der Rechtsprechung des BVerfG hier ei­ne Gefahr im Verzug nicht mehr ha­be an­ge­nom­men wer­den kön­nen, nach­dem der Polizeibeamte ei­nen Richter te­le­fo­ni­sch er­reicht hat­te, auch wenn die­ser ei­ne Entscheidung in der Sache ver­wei­gert ha­be und hat den Betroffenen frei­ge­spro­chen (Beschluss vom 20.06.2016, Az. 2 Ss (OWi) 152/16).

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Lingen vom 23.03.2016 auf­ge­ho­ben. Der Betroffene wird frei­ge­spro­chen.

Die Kosten des Verfahrens so­wie die dem Betroffenen ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Auslagen hat die Landeskasse zu tra­gen.

Gründe:

Das Amtsgericht hat den Betroffenen we­gen fahr­läs­si­gen Führens ei­nes Kraftfahrzeugs un­ter Wirkung ei­nes be­rau­schen­den Mittels zu ei­ner Geldbuße von 500,- € und ei­nem ein­mo­na­ti­gen Fahrverbot ver­ur­teilt.

Das Amtsgericht hat fol­gen­de Feststellungen ge­trof­fen:

“Der Betroffene be­fuhr am 18.02.2015 um 15.05 Uhr mit ei­nem PKW …, amt­li­ches Kennzeichen …, die … in …, ob­wohl er, wie er wuss­te, Cannabis kon­su­miert hat­te und er bei Beachtung der ihm mög­li­chen und zu­mut­ba­ren Sorgfalt hät­te er­ken­nen kön­nen, dass er bei der Fahrt un­ter der Wirkung die­ses be­rau­schen­den Mittels stand.

Der Betroffene wur­de ge­gen 15.05 von den Polizeibeamten … und … im Rahmen ei­ner all­ge­mei­nen Verkehrskontrolle auf dem Rewe-Parkplatz an der … Straße … kon­trol­liert. Da bei die­ser Kontrolle der Verdacht ent­stand, dass der Betroffene un­ter dem Einfluss be­rau­schen­der Mittel ste­hen könn­te, wur­de er zu ei­nem Drogenvortest auf­ge­for­dert, den er frei­wil­lig ab­leis­te­te. Nachdem die­ser Test po­si­tiv war, soll­te ihm auf der Dienststelle der Polizei ei­ne Blutprobe ent­nom­men wer­den. Der Betroffene wil­lig­te nicht ein, wes­halb der Polizeibeamte … ihn über den Richtervorbehalt auf­klär­te und im Anschluss ver­such­te, ei­nen rich­ter­li­chen Beschluss über die Blutprobenentnahme zu er­lan­gen. Zu die­sem Zweck rief er zu­nächst beim dem be­reit­schafts­dienst­ha­ben­den Richter am Amtsgericht Meppen an. Dort wur­de er un­ter Bezugnahme auf ein Urteil des Landgerichts Osnabrück, wo­nach das Amtsgericht Osnabrück für die Anordnung der Blutprobenentnahme zu­stän­dig sei, an das Amtsgericht Osnabrück ver­wie­sen. Der dort be­reit­schafts­dienst­ha­ben­de Richter teil­te Herrn … [mit], dass er si­ch selbst nicht für zu­stän­dig hal­te, son­dern dass viel­mehr das Amtsgericht Meppen zu­stän­dig sei und er si­ch da­her mit der Sache nicht be­fas­sen wer­de.

Nachdem  zwei Richter die Anordnung der Blutentnahme ab­ge­lehnt hat­ten und seit der ers­ten Kontrolle be­reits ca. ei­ne Stunde ver­stri­chen war, ord­ne­te Polizeikommissar … un­ter Berufung auf Gefahr in Verzug die Blutentnahme selbst an, wel­che um 16.01 Uhr ent­nom­men wur­de. Diese er­gab nach dem Befund der me­di­zi­ni­schen Hochschule Hannover vom 09.03.2015 (Bl. 15 d. A.) nach­fol­gen­de Werte:

Tetrahydrocannabinol (THC) 1,6 ng/ml
11-Hydroxy-delta-9-tetrahydrocannabionl 0,96 ng/ml
THC-Carbonsäure (THC-COOH) 13 ng/ml

Die fest­ge­stell­te THC-Konzentration lässt es als mög­li­ch er­schei­nen, dass die Fahrtüchtigkeit des Betroffenen ein­ge­schränkt war. Der Betroffene hät­te bei ord­nungs­ge­mä­ßer Überprüfung er­ken­nen kön­nen und müs­sen, dass er mög­li­cher­wei­se no­ch un­ter dem Einfluss von Cannabinoiden stand.”

Gegen die­ses Urteil wen­det si­ch der Betroffene mit sei­ner Rechtsbeschwerde mit der er u.a. gel­tend macht, hin­sicht­li­ch der ent­nom­me­nen Blutprobe und des si­ch dar­aus er­ge­ben­den Befundes, be­stehe ein Beweisverwertungsverbot.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat be­an­tragt, die Rechtsbeschwerde als of­fen­sicht­li­ch un­be­grün­det zu ver­wer­fen.

Die Rechtsbeschwerde ist zu­läs­sig. Sie hat be­reits mit der form­ge­recht er­ho­be­nen Rüge der Verletzung for­mel­len Rechts Erfolg, so dass es auf die gleich­falls er­ho­be­ne Sachrüge nicht an­kommt.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des an­ge­foch­te­nen Urteils und zum Freispruch des Betroffenen.

Die dem Betroffenen ent­nom­me­ne Blutprobe und das dar­aus re­sul­tie­ren­de Gutachten wa­ren nicht ver­wert­bar.

Die durch den Polizeibeamten … an­ge­ord­ne­te Blutentnahme war we­gen Verstoßes ge­gen den Richtervorbehalt ge­mäß § 81 a StPO rechts­wid­rig. Dieser Verfahrensverstoß führt vor­lie­gend auch zu ei­nem Beweisverwertungsverbot, al­so zur Unverwertbarkeit des Ergebnisses der Blutuntersuchung.

Zwar hat nicht je­der Verstoß ge­gen ei­ne Beweiserhebungsvorschrift ein Verwertungsverbot zur Folge. Vielmehr ist die­se Frage je­weils nach den Umständen des Einzelfalles, ins­be­son­de­re nach der Art des Verbotes und des Gewichtes des Verstoßes und der Abwägung der wi­der­strei­ten­den Interessen zu ent­schei­den. Dabei be­deu­tet ein Beweiserhebungsverbot die Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu er­for­schen und da­zu die Beweisaufnahme von Amts we­gen auf al­le Tatsachen und Beweismittel zu er­stre­cken hat, die von Bedeutung sind, die nur auf­grund aus­drück­li­cher ge­setz­li­cher Vorschrift oder aus über­ge­ord­ne­ten wich­ti­gen Gründen im Einzelfall an­zu­er­ken­nen ist (vgl. BGHSt 44. Bd., 243, 249). Ein Beweisverwertungsverbot wird von der Rechtsprechung bei will­kür­li­cher Vornahme ei­ner Maßnahme oh­ne rich­ter­li­che Anordnung und da­mit be­wuss­tem Ignorieren des Richtervorbehalts oder gleich­wer­ti­ger gröb­li­cher Missachtung an­ge­nom­men  (vgl. BGHSt 51, Bd., 285 ff.).

So ist es hier, wo­bei es die Gerichte selbst sind, die den Richtervorbehalt wir­kungs­los ge­macht ha­ben.

Nachdem der Polizeibeamte  die Richter, die für die Entscheidung in Frage ka­men (Richter am Sitz der Verwaltungsbehörde und Richter am Sitz der Staatsanwaltschaft) er­reicht hat­te, en­de­te sei­ne aus § 81 a Abs. 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG ab­ge­lei­te­te Eilkompetenz. Sie leb­te auch nach der Weigerung der an­ge­ru­fe­nen Richter, si­ch mit der Sache zu be­fas­sen, nicht wie­der auf.

Für das Ende der Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden gilt Folgendes:

Haben die Ermittlungspersonen - nach Abwägung der Umstände des kon­kre­ten Einzelfalls - das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr in Verzug ver­neint und ei­ne rich­ter­li­che Durchsuchungsanordnung be­an­tragt, en­det mit der Befassung des Gerichts und der da­durch er­öff­ne­ten Möglichkeit prä­ven­ti­ven Grundrechtsschutzes durch den Richter die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden. Entscheidend ist da­bei der Zeitpunkt, in dem das Gericht mit dem Antrag auf Erlass ei­ner Durchsuchungsanordnung be­fasst wird. Dies ist der Fall, wenn die Staatsanwaltschaft dem zu­stän­di­gen Richter den Antrag tat­säch­li­ch un­ter­brei­tet hat, so dass die­ser in ei­ne er­s­te Sachprüfung ein­tre­ten kann.

Auch so­weit wäh­rend des durch den Richter in Anspruch ge­nom­me­nen Entscheidungszeitraums nach des­sen Befassung die Gefahr ei­nes Beweismittelverlustes ein­tritt, et­wa weil die­ser auf ein münd­li­ch ge­stell­tes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schrift­li­cher Antragsunterlagen oder ei­ner Ermittlungsakte for­dert, Nachermittlungen an­ord­net oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr ei­nes Beweismittelverlusts no­ch nicht ent­schie­den hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wie­der auf. Dies gilt un­ab­hän­gig da­von, aus wel­chen Gründen die rich­ter­li­che Entscheidung über den Durchsuchungsantrag un­ter­bleibt (BVerfG NJW 2015, 2787 ff).

Die Eilkompetenz lebt auch nicht wie­der auf, wenn der mit der Sache be­fass­te Richter ei­ne Entscheidung nicht trifft. Der Annahme ei­ner Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden im Fall des “mut­wil­lig” nicht ent­schei­den­den Richters steht näm­li­ch der Umstand ent­ge­gen, dass der Richter nicht be­fugt ist, durch den Verzicht auf ei­ne Sachentscheidung über die Gewährung prä­ven­ti­ven Grundrechtsschutzes zu dis­po­nie­ren. Er ist, wie al­le Gerichte und Behörden, an das aus dem Rechtsstaatsprinzip fol­gen­de Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und das Gebot ef­fek­ti­ver Strafverfolgung (Art. 20 Abs. III Grundgesetz) ge­bun­den.

Ab dem Zeitpunkt sei­ner Befassung trägt grund­sätz­li­ch al­lein der Richter die Verantwortung für die Anordnung der Durchsuchung, so dass ihm auch die Abwägung und Entscheidung ob­liegt, ob und in­wie­weit durch den von ihm  zu ver­ant­wor­ten­den Prüfungsvorgang der Ermittlungserfolg ge­ge­be­nen­falls ge­fähr­det wird (BVerfG a.a.O.)

Zwar be­trifft der vor­lie­gen­de Fall nicht den ver­fas­sungs­recht­li­ch, son­dern le­dig­li­ch den in § 81 a Abs. 2 StPO ein­fach­recht­li­ch an­ge­ord­ne­ten Richtervorbehalt. Darüber hin­aus ist es im vor­lie­gen­den Fall so, dass die an­ge­ru­fe­nen Richter no­ch nicht in ei­ne Sachprüfung ein­ge­tre­ten wa­ren, son­dern schon ih­re Zuständigkeit ver­neint hat­ten.

Das än­dert aber in der Sache nichts:

Ein Richter, der nicht be­reit ist, oh­ne Vorlage der Ermittlungsakte zu ent­schei­den, ver­wei­gert ei­ne zeit­na­he Entscheidung eben­so wie der­je­ni­ge, der si­ch auf sei­ne feh­len­de Zuständigkeit be­ruft. Da zwei­fel­los ent­we­der der Richter am Sitz der Verwaltungsbehörde oder der Richter am Sitz der Staatsanwaltschaft zu­stän­dig war, ist das Tätigwerden zu­min­dest durch ei­nen der bei­den “mut­wil­lig” ver­wei­gert wor­den. Insofern be­steht kein Unterschied zu den Sachverhalten, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu­grun­de la­gen.

Zwar ist der prä­ven­ti­ve Richtervorbehalt bei ei­ner Verneinung der Zuständigkeit eben­so we­nig wirk­sam, wie bei ei­nem nicht er­reich­ba­ren Richter (vgl. hier­zu: BVerfG 2 BvR 1596/10 u. 2 BvR 2346/10, ju­ris), den­no­ch kön­nen die­se Fälle nicht gleich­ge­setzt wer­den: Durch die Erreichbarkeit bei­der Richter war die  wei­te­re Entscheidung über die Anordnung der Blutentnahme in die Verantwortung der Gerichte über­ge­gan­gen und da­mit den Ermittlungsbehörden ent­zo­gen. Wenn die Gerichte der ih­nen zu­kom­men­den Verantwortung nicht ge­recht wer­den, darf das nicht da­zu füh­ren, dass der Richtervorbehalt sank­ti­ons­los miss­ach­tet wer­den dürf­te.

Aber auch der Umstand, dass hier nur der ein­fach­recht­li­che Richtervorbehalt ver­letzt wor­den ist, spricht nicht ge­gen ein Beweisverwertungsgebot.

Es ist näm­li­ch nicht so, dass ein Verstoß ge­gen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. StPO im nach­fol­gen­den Strafverfahren kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Bedeutung er­lan­gen kann. Es ist viel­mehr zu prü­fen, ob die maß­geb­li­chen straf­recht­li­chen Vorschriften un­ter Beachtung des Fairnessgrundsatzes und in ob­jek­tiv ver­tret­ba­rer Weise, al­so oh­ne Verstoß ge­gen das all­ge­mei­ne Willkürverbot (Art 3 Abs. 1 GG), aus­ge­legt und an­ge­wandt wor­den sind (BVerfG 2 BvR 2346/10, ju­ris).

Vor die­sem Hintergrund kommt auch  nicht des­halb kein Beweiserhebungsverbot in Betracht, weil der Zuständigkeitsstreit zwi­schen den Amtsgerichten erst­mals auf­ge­flammt wä­re und die Verweigerung rich­ter­li­chen Tätigwerdens nicht sys­te­ma­ti­sch er­folg­te, son­dern “nur” bis zu ei­ner Entscheidung des den Amtsgerichten über­ge­ord­ne­ten Landgerichtes. Wie si­ch näm­li­ch aus den Feststellungen des an­ge­foch­te­ne Urteils  er­gibt, hat das Landgericht in der Vergangenheit ei­ne Entscheidung über die Zuständigkeit für der­ar­ti­ge Fälle ge­trof­fen, oh­ne dass da­mit der ne­ga­ti­ve Kompetenzkonflikt bei­ge­legt wor­den wä­re. Damit kom­men die Gerichte der ih­nen über­tra­ge­nen Verantwortung in ob­jek­tiv nicht nach­voll­zieh­ba­rer Art und Weise nicht nach.

Die Schwere des Verstoßes er­gibt si­ch hier al­so nicht dar­aus, dass ein Polizeibeamter im Einzelfall die Voraussetzung des Richtervorbehalts ver­kannt oder nicht ge­prüft hat, son­dern dar­aus, dass des­sen Voraussetzungen auf­grund ei­nes “Fehlers im System” un­ge­prüft ge­blie­ben sind (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09, ju­ris).

Auch wenn hier - an­ders als bei der Entscheidung des OLG Hamm- mög­li­cher­wei­se kei­ne lang­jäh­ri­ge Praxis vor­liegt, liegt der Fehler im System  dar­in, dass si­ch zwei Gerichte nicht über ih­re Zuständigkeit ei­ni­gen, was die Ermittlungsbehörden  dem Dilemma aus­setzt, die in der Sache ge­bo­te­ne Ermittlungsmaßnahmen  nicht er­grei­fen zu kön­nen. Die Lösung kann al­ler­dings auch nicht dar­in be­stehen, dass durch die Verweigerung der Gerichte  ei­ne im Gesetz so nicht vor­ge­se­he­ne Eilzuständigkeit ge­schaf­fen wird. In  ei­ner Anmerkung von Dencker zur oben ge­nann­ten  Entscheidung des OLG Hamm (DAR 2009, 257, 263) heißt es:

“... Objektive Willkür da­ge­gen liegt je­den­falls dann vor, wenn das zur Gesetzesanwendung be­ru­fe­ne “System” fal­sch ein­ge­stellt ist, al­so in ei­ner Weise, die ein vom Gesetz ab­wei­chen­des Vorgehen als den Normalfall vor­pro­gram­miert”.

Der ge­setz­li­che Normalfall ist aber die Entscheidung über die Anordnung ei­ner Blutentnahme durch den Richter und nicht durch die Ermittlungsbehörden. So wä­re es aber hier, wenn man -weil zwei Gerichte si­ch nicht ei­ni­gen können- ei­ne im Gesetz nicht vor­ge­se­he­ne Zuständigkeit zu­las­sen wür­de,

Das an­ge­foch­te­ne Urteil  war des­halb auf­zu­he­ben. Da es an ei­ner recht­li­ch zu­läs­si­gen Grundlage für den Nachweis ei­ner Fahrt des Betroffenen un­ter Drogeneinfluss fehlt und nicht er­sicht­li­ch ist, dass die­ser auf an­de­re Weise er­langt wer­den kann, war der Betroffene durch den Senat ge­mäß § 79 Abs. 6 OWiG frei­zu­spre­chen. Die Feststellung, dass der Betroffene un­ter der Wirkung be­rau­schen­der Mittel im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug ge­führt hat kann nicht ge­trof­fen wer­den. Eine sol­che Wirkung liegt näm­li­ch nur vor, wenn ei­ne der in der Anlage zu § 24 a StVG ge­nann­ten Substanzen im Blut nach­ge­wie­sen wird. Dieser Nachweis ist we­gen der Unverwertbarkeit der Blutprobe nicht mög­li­ch.

Der Senat ver­kennt nicht, dass die­se Konsequenz für die Polizei frus­trie­rend und de­mo­ti­vie­rend ist, sieht si­ch aber mit sei­nen Möglichkeiten nicht in der Lage, an die­ser un­halt­ba­ren Situation  et­was zu än­dern. Denkbar er­scheint u.a., dass die zu­stän­di­ge Behörde im Wiederholungsfall ver­su­chen könn­te, nach Ablehnung der Anordnung durch das Amtsgericht, ei­ne so­for­ti­ge Entscheidung der zu­stän­di­gen Beschwerdekammer zu er­rei­chen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 OWiG i. V. m. § 467 StPO.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

Ein Kommentar zu “Negativer Kompetenzkonflikt bei Anordnung der Blutprobe - kei­ne Gefahr im Verzug

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