OLG Köln: Handy in der Hand - Nutzung der Freisprechanlage als Schutzbehauptung

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Der Betroffene wur­de auf Grund ei­ner Geschwindigkeitsüberschreitung um 11 km/h von ei­nem Messgerät er­fasst und ein Foto an­ge­fer­tigt. Auf die­sem war er­kenn­bar, dass er in der rech­ten Hand ein Telefon ge­hal­ten und auf das Display ge­schaut hat. Das OLG Köln hat ei­nen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ge­gen die Verurteilung durch das AG zu­rück­ge­wie­sen: Der Betroffene ha­be zwar ei­nen Beweisantrag ge­stellt, um auf­zu­zei­gen, dass das Fahrzeug über ei­ne Freisprecheinrichtung ver­fügt ha­be. Demgegenüber sei das Amtsgericht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Betroffene ir­gend­ei­ne Funktion des Geräts be­nutzt ha­be, so dass es auf das Vorhandensein ei­ner Freisprechanlage nicht an­ge­kom­men sei. Der Sachverhalt aus dem Beschluss des OLG Stuttgart vom 25.04.2016 sei nicht ver­gleich­bar, denn dort konn­te dem Betroffenen nicht wie­der­legt wer­den, dass er ein vor Fahrtantritt be­gon­ne­nes Gespräch wäh­rend der Fahrt über die Freisprechanlage fort­ge­setzt und le­dig­li­ch ver­ges­sen hat­te, das Gerät ab­zu­le­gen. Ohnehin sei­en sol­che Einlassungen re­gel­mä­ßig als Schutzbehauptung zu wer­ten (OLG Köln, Beschluss vom 02.12.2016 - 1 RBs 339/16).

I. Der Zulassungsantrag wird als un­be­grün­det ver­wor­fen.

II. Die Rechtsbeschwerde gilt da­mit als zu­rück­ge­nom­men (§ 80 Abs. 4 S. 4 OWiG).

III. Die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht trägt der Betroffene.

Gründe

I.

Das Amtsgericht hat den Betroffenen we­gen ei­ner fahr­läs­si­gen Ordnungswidrigkeit gem. §§ 41 Abs. 1 mit Anl. 2, 49 StVO (Geschwindigkeitsüberschreitung um 11 km/h) in Tateinheit mit ei­ner vor­sätz­li­chen Zuwiderhandlung ge­gen § 23 Abs. 1a), 49 StVO zu ei­ner Geldbuße in Höhe von ins­ge­samt 75 EUR ver­ur­teilt.

Zur Sache hat es fol­gen­de Feststellungen ge­trof­fen:

“Am 27.01.2016 um 13:20 Uhr über­schritt er (Anm.: der Betroffene) in T B-N BAB XX, Fahrtrichtung L/C, als Führer des B, Kennzeichen XXX, die dort zu­läs­si­ge Höchstgeschwindigkeit um 11 km/h. Die zu­läs­si­ge Geschwindigkeit be­trug 100 km/h, die fest­ge­stell­te Geschwindigkeit 111 km/h. Zugleich be­nutz­te er als Führer die­ses Fahrzeugs ver­bots­wid­rig ein Mobiltelefon, in­dem er die­ses zum Zwecke der Benutzung hielt.”

In der Beweiswürdigung heißt es u.a.:

“Darüber hin­aus ist auf dem Messfoto mit hin­rei­chen­der Deutlichkeit er­kenn­bar, dass der Betroffene mit der lin­ken Hand das Lenkrad und der rech­ten Hand ein Mobiltelefon hält, auf das er sei­nen Blick ge­rich­tet hat. Es ist er­kenn­bar, dass er auf das Display des Gerätes schaut.”

Hiergegen rich­tet si­ch der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, so­weit es den Schuldspruch we­gen un­er­laub­ten Benutzens ei­nes Mobiltelefons be­trifft. Zur Begründung führt der Betroffene aus, das Amtsgericht ha­be auf ei­nen ent­spre­chen­den Beweisantrag hin als wahr un­ter­stellt, das Fahrzeug ha­be über ei­ne Freisprechanlage ver­fügt. Dass tat­säch­li­ch te­le­fo­niert wor­den sei, sei nicht fest­ge­stellt wor­den.

II.

Der in for­mel­ler Hinsicht un­be­denk­li­che Zulassungsantrag bleibt in der Sache oh­ne Erfolg.

In dem an­ge­foch­te­nen Urteil ist aus­schließ­li­ch ei­ne Geldbuße von nicht mehr als 250,00 EUR fest­ge­setzt wor­den. Die Rechtsbeschwerde ist da­her nicht nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG oh­ne wei­te­res statt­haft, son­dern be­darf ge­mäß § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG der Zulassung. Deren ge­setz­li­che Voraussetzungen sind hier al­ler­dings nicht ge­ge­ben.

Nach § 80 Abs. 1 OWiG kann die Rechtsbeschwerde bei we­ni­ger be­deut­sa­men Ordnungswidrigkeiten, bei de­nen sie grund­sätz­li­ch aus­ge­schlos­sen ist, nur aus­nahms­wei­se zu­ge­las­sen wer­den, so­weit dies näm­li­ch ge­bo­ten ist, um den Oberlandesgerichten im all­ge­mei­nen Interesse Gelegenheit zu ge­ben, durch ei­ne Entscheidung zur Rechtsfortbildung oder zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung bei­zu­tra­gen. Sinn der Regelung ist mit­hin nicht die Herstellung der recht­li­ch rich­ti­gen Entscheidung im Einzelfall (vgl. SenE v. 24.01.2000 - Ss 191/99 Z -; SenE v. 10.11.2000 - Ss 462/00 Z - = VRS 100, 33 = NZV 2001, 137 [138]; SenE v. 08.01.2001 - Ss 545/00 Z - = DAR 2001, 179 = VRS 100, 189 [190]; Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 80 Rdnr. 16 f.; Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, 4. Aufl., § 80 Rdnr. 1 m. w. Nachw.).

Im Einzelnen sieht die Bestimmung des § 80 Abs. 1 OWiG vor, dass die Rechtsbeschwerde nur zu­ge­las­sen wer­den kann, wenn dies ent­we­der zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung ei­ner ein­heit­li­chen Rechtsprechung er­for­der­li­ch ist (Nr. 1) oder wenn die Aufhebung des Urteils we­gen Versagung des recht­li­chen Gehörs ge­bo­ten ist (Nr. 2). Beträgt - wie im vor­lie­gen­den Fall - die fest­ge­setz­te Geldbuße nicht mehr als 100,00 EUR, so ist die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde durch § 80 Abs. 2 OWiG no­ch wei­ter, näm­li­ch in der Weise ein­ge­schränkt, dass in den Fällen des § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG nur no­ch die Notwendigkeit ei­ner Rechtsfortbildung be­zo­gen auf das sach­li­che Recht die Zulassung recht­fer­tigt.

Beide Voraussetzungen, die da­na­ch die Zulassung der Rechtsbeschwerde er­mög­li­chen, lie­gen hier nicht vor.

a) Eine Versagung des recht­li­chen Gehörs, ist mit ei­ner den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ge­nü­gen­den Verfahrensrüge gel­tend zu ma­chen (st. Senatsrechtsprechung; vgl. SenE 04.02.1999 - Ss 45/99 Z - = NZV 1999, 264 = VRS 96, 451; SenE v. 15.04.1999 - Ss 154/99 Z - = VRS 97, 187 = NZV 1999, 436; SenE v. 08.01.2001 - Ss 545/00 Z - = DAR 2001, 179 = VRS 100, 189 [190]; SenE v. 11.01.2001 - Ss 532/00 Z - = VRS 100, 204; OLG Düsseldorf VRS 97, 55 = NZV 1999, 437 L.; OLG Hamm VRS 98, 117 f.). Ob der Betroffene - ne­ben dem aus­drück­li­chen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts - auch die Versagung recht­li­chen Gehörs gel­tend macht, kann da­hin ste­hen. Jedenfalls wür­de ei­ne sol­che Rüge nicht den Anforderungen an die Darlegung ge­nü­gen.

Zwar geht das Amtsgericht in der an­ge­foch­te­nen Entscheidung nicht auf die als wahr un­ter­stell­te Tatsache ein, das vom Betroffenen ge­führ­te Fahrzeug ha­be über ei­ne Freisprecheinrichtung ver­fügt. Die Urteilsgründe müs­sen si­ch in­des mit ei­ner als wahr un­ter­stell­ten Tatsache nicht zwin­gend aus­ein­an­der­set­zen; ei­ne Stellungnahme ist dann er­for­der­li­ch, wenn nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist, wie das Ergebnis der Beweisaufnahme mit der Wahrunterstellung ver­ein­bart wer­den kann, oder wenn oh­ne Erörterung der wahr un­ter­stell­ten Tatsache die Beweiswürdigung lü­cken­haft bleibt (BGH NStZ 2001, 231; KK-Krehl, StPO, 7. Aufl., § 244 Rdnr. 193 m.w.N.).

Dass ge­mes­sen an die­sen Maßstäben für das Amtsgericht vor­lie­gend die Notwendigkeit ei­ner Erörterung be­stand, hat der Betroffene nicht dar­ge­tan. Er hat ins­be­son­de­re nicht gel­tend ge­macht, (aus­schließ­li­ch) mit­tels der Feisprechanlage te­le­fo­niert zu ha­ben. Den (knapp ge­hal­te­nen) Gründen der an­ge­foch­te­nen Entscheidung ist dem­ge­gen­über zu ent­neh­men, dass das Amtsgericht von ei­ner ver­bots­wid­ri­gen Nutzung ei­ner Bedienfunktion des Mobiltelefons durch den Betroffenen und nicht von der Inanspruchnahme der Freisprechanlage aus­ge­gan­gen ist. Damit kam es auf das Vorhandensein ei­ner sol­chen Einrichtung in dem Fahrzeug nicht an.

Soweit das Amtsgericht feh­ler­haft die dies­be­züg­li­ch be­haup­te­te Beweistatsache als wahr un­ter­stellt hat - ei­ne Wahrunterstellung ist nur bei er­heb­li­chen und ent­las­ten­den Tatsachen mög­li­ch und zu­läs­sig (BGH StV 1981, 270 [271]; BGH [07.11.02] NStZ 2004, 51; OLG Hamm [21.06.01] VRS 102, 302 [304]) - han­delt es si­ch um die Verletzung ein­fa­chen Verfahrensrechts, wel­che die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht er­öff­net (vgl. zu­letzt: SenE v. 15.06.2016 - III-1 RBs 167/16 -).

b) Der vor­lie­gen­de Fall gibt dar­über hin­aus auch kei­ne Veranlassung, all­ge­mei­ne Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des ma­te­ri­el­len Rechts auf­zu­stel­len oder Gesetzeslücken rechts­schöp­fe­ri­sch aus­zu­fül­len (vgl. BGH VRS 40, 134 [137]). Zulassungsbedürftige Fragen in die­ser Hinsicht wirft die Sache nicht auf.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat da­zu in ih­rer Vorlageverfügung vom 9. November 2016 aus­ge­führt:

“Die Verurteilung we­gen ei­ner un­be­fug­ten Benutzung des Mobiltelefons wirft kei­ne klä­rungs­be­dürf­ti­gen Fragen auf. Welche Handlungen im Einzelnen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO er­fül­len, ist in der ober­ge­richt­li­chen Rechtsprechung durch zahl­rei­che Entscheidungen, so auch durch die be­nann­te Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25.04.2016 - 4 Ss 212/16 - ge­klärt (vgl. SenE v. 26. Juni 2008 - 81 Ss-OWi 49/08 - = NJW 2008, 3368 f.; SenE v. 14.04.2009 - 83 Ss-OWi 32/09). Dazu ge­hö­ren ins­be­son­de­re al­le (auch vor­be­rei­ten­den) Betätigungen des Fahrzeugführers, die in ei­nem un­mit­tel­ba­ren Zusammenhang mit der Nutzung des Mobiltelefons als Mittel der Kommunikation ste­hen. Nicht er­for­der­li­ch ist, dass tat­säch­li­ch ei­ne Telefonverbindung her­ge­stellt wird (vgl. auch OLG Hamm NZV 2007, 483 = VRS 113,75). Der Begriff der Benutzung schließt die Inanspruchnahme sämt­li­cher Bedienfunktionen der nach üb­li­chem Verständnis als Mobiltelefon be­zeich­ne­ten Geräte ein (OLG Hamm NJW 2005, 2469; OLG Jena DAR 2006, 636 = NJW 2006, 3734 = VRS 111, 215; OLG Bamberg DAR 2008, 217 = NJW 2008, 599).

Auch sind die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Begründung ei­nes Urteils in Bußgeldsachen in der Rechtsprechung ge­klärt (vgl. nur Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 71 Rdnr. 42 ff m. w. N.). Das gilt na­ment­li­ch in Bezug auf die tatrich­ter­li­che Beweiswürdigung und an de­ren Darstellung in den Urteilsgründen (SenE v. 07.10.2004 - 8 Ss-OWi 55/04 -; SenE v. 04.08.2006 - 82 Ss-OWi 59/06 -; SenE v. 26.01.2007 - 82 Ss-OWi 7/07 -).”

Dem stimmt der Senat zu und be­merkt er­gän­zend:

Soweit der Betroffene auf die Entscheidung des OLG Stuttgart (Beschl. v. 25.04.2016 - 4 Ss 212/16 - = NStZ-RR 2016, 255, 256) ver­weist, er­gibt si­ch dar­aus schon des­we­gen kein Klärungsbedarf, weil je­ner Entscheidung ein an­de­rer Sachverhalt zu­grun­de lag. Während es vor­lie­gend um ei­ne ver­bots­wid­ri­ge Nutzung ei­ner Bedienfunktion des Mobiltelefons geht, für das das Gerät ge­hal­ten wer­den muss, war dem dor­ti­gen Betroffenen nicht zu wi­der­le­gen, dass er ein be­reits vor Fahrtantritt be­gon­ne­nes Telefongespräch wäh­rend der Fahrt über die Freisprechanlage fort­ge­setzt und le­dig­li­ch “ver­ges­sen” hat­te, das Gerät ab­zu­le­gen. Angesichts der tech­ni­schen Gegebenheiten - ein Telefonat mit­tels ei­nes über blue­too­th mit der Freisprecheinrichtung des Fahrzeugs ver­bun­de­nen Mobiltelefons er­for­dert des­sen Halten ge­ra­de nicht - dürf­te es si­ch bei der­ar­ti­gen Einlassungen in al­ler Regel um Schutzbehauptungen han­deln.

Die Kostenentscheidung be­ruht auf §§ 473 Abs. 1 StPO, 46 OWiG.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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