BGH: Sachverständiger muss über deut­li­ches Übersteigen des orts­üb­li­chen Honorar auf­klä­ren

Quelle: CossimoMedia, Wikimedia Commons
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Die Klägerin ist ein Kfz-Haftpflichtversicherer, der Beklagte Kfz-Sachverständiger. Ein Versicherungsnehmer der Klägerin ver­ur­sach­te im Jahr 2011 schuld­haft ei­nen Verkehrsunfall. Der Geschädigte be­auf­trag­te dar­auf­hin den Beklagten mit der Erstellung ei­nes Schadensgutachtens und un­ter­zeich­ne­te ei­ne von die­sem ge­stell­te Honorarvereinbarung. Die Klägerin zahl­te ei­nen Teilbetrag auf das Honorar des Beklagten und lehn­te ei­ne wei­te­re Regulierung ab, da das ver­ein­bar­te Honorar über­höht sei. Daraufhin nahm der Geschädigte, der den no­ch of­fe­nen Betrag an den Beklagten ge­zahlt hat­te, die Klägerin er­folg­reich ge­richt­li­ch in Anspruch. Das Gericht führ­te u. a. aus, der Geschädigte ha­be zum Zeitpunkt der Beauftragung oder Zahlung die deut­li­che Überhöhung des Honorars nicht er­ken­nen kön­nen. Die Klägerin zahl­te den rest­li­chen Betrag an den Geschädigten und ließ si­ch von die­sem sämt­li­che Ansprüche ge­gen den Beklagten im Zusammenhang mit der Honorarrechnung ab­tre­ten. Den ih­rer Ansicht nach über­höh­ten Honorarteil ver­langt die Klägerin nun vom Beklagten. Der BGH führt aus: Bei Vereinbarung ei­nes Honorars, wel­ches deut­li­ch über dem orts­üb­li­chen Honorar liegt, be­stehe für ei­nen Sachverständigen, der nach ei­nem Verkehrsunfall vom Geschädigten mit der Erstellung ei­nes Schadengutachtens be­auf­tragt wird, die Pflicht zur Aufklärung sei­nes Vertragspartners, dass es zu Regulierungsschwierigkeiten mit dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer kom­men kann. Während ein durch­schnitt­li­cher Unfallgeschädigter da­von aus­ge­hen dür­fe, dass der Versicherer voll­stän­dig für das Gutachterhonorar ein­steht, wis­se der Gutachter in der Regel über die Probleme bei ei­nem deut­li­ch über dem Ortsüblichen lie­gen­den Honorar Bescheid; er kön­ne sei­ne ei­ge­nen Preise et­wa mit den frei zu­gäng­li­che Honorarumfragen ver­schie­de­ner Verbänden ver­glei­chen. Daher sei er in die­sem Fall nach Treu und Glauben zur Aufklärung sei­nes Vertragspartners ver­pflich­tet. Die Situation sei nicht an­ders zu be­ur­tei­len als die eben­falls be­stehen­de Aufklärungspflicht ei­ner Fahrzeugvermietung mit deut­li­ch über dem ört­li­chen Normaltarif lie­gen­den Miettarifen (BGH, Urteil vom 01.06.2017 - VII ZR 95/16).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. März 2016 auf­ge­ho­ben.

Die Sache wird zur neu­en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu­rück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

Tatbestand

Die Klägerin, ein Kfz-Haftpflichtversicherer, be­gehrt von dem be­klag­ten Kraftfahrzeugsachverständigen aus ab­ge­tre­te­nem Recht Rückzahlung ei­nes an­geb­li­ch über­höh­ten Gutachterhonorars in Höhe ei­nes Teilbetrages von 392,72 €. Der Beklagte macht - eben­falls aus ab­ge­tre­te­nem Recht - wi­der­kla­gend Erstattung rest­li­chen Gutachterhonorars in Höhe von 3,09 € gel­tend.

Der Beklagte wur­de am 6. Juni 2011 nach ei­nem von dem Versicherungsnehmer der Klägerin schuld­haft ver­ur­sach­ten Verkehrsunfall von dem Geschädigten mit der Begutachtung der ent­stan­de­nen Schäden an des­sen Kraftfahrzeug be­auf­tragt. Anlässlich der Beauftragung un­ter­zeich­ne­te der Geschädigte ei­ne Honorarvereinbarung, nach der ein an­hand der Schadenssumme zu be­rech­nen­des Grundhonorar so­wie die Zahlung von Pauschalbeträgen für be­stimm­te Nebenkosten vor­ge­se­hen wa­ren. Ferner trat er sei­nen “auf Reparaturaufwand bzw. auf Wiederbeschaffungsaufwand ge­rich­te­ten Schadensersatzanspruch” aus dem Verkehrsunfall in Höhe der Honorarforderung si­che­rungs­hal­ber an den Beklagten ab.

Der Beklagte er­stat­te­te am 8. Juni 2011 ein Gutachten, das Reparaturkosten in Höhe von 2.294,44 € net­to aus­wies. Mit Rechnung vom glei­chen Tag be­rech­ne­te er hier­für ein si­ch aus ei­nem Grundhonorar von 680 € und Nebenkosten von 197,40 € zu­sam­men­set­zen­des Honorar von 877,40 € net­to, zu­züg­li­ch Umsatzsteuer ins­ge­samt 1.044,11 €.

Die Klägerin zahl­te auf das Honorar ei­nen Teilbetrag von 848 € und lehn­te ei­ne wei­te­re Regulierung ab. Der Geschädigte zahl­te dar­auf­hin den no­ch of­fe­nen Betrag in Höhe von 196,11 € an den Beklagten und be­gehr­te in ei­nem ge­gen die Klägerin ge­führ­ten Rechtsstreit des­sen Erstattung. Das Gericht gab der Klage statt und führ­te zur Begründung aus, es be­stün­den kei­ne Anhaltspunkte, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung oder der Zahlung die deut­li­che Überhöhung des Honorars ha­be er­ken­nen kön­nen, er ha­be auch kei­ne Markterforschung be­trei­ben müs­sen, um ei­nen mög­lichst preis­güns­ti­gen Gutachter zu fin­den. Die Klägerin zahl­te den te­n­o­rier­ten Betrag an den Geschädigten und ließ si­ch von die­sem mit Vereinbarung vom 9. Juli 2014 sämt­li­che Ansprüche ge­gen den Beklagten im Zusammenhang mit der Honorarrechnung vom 8. Juni 2011 ab­tre­ten. Sie macht gel­tend, das Honorar des Beklagten über­stei­ge in Höhe ei­nes Betrages von 392,72 € das üb­li­che Honorar für ei­ne ver­gleich­ba­re Leistung.

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 341,95 € nebst Zinsen statt­ge­ge­ben, im Übrigen Klage und Widerklage ab­ge­wie­sen und die Berufung zu­ge­las­sen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage ins­ge­samt ab­ge­wie­sen und der Widerklage in Höhe von 3,09 € nebst Zinsen statt­ge­ge­ben; die Berufung der Klägerin hat es zu­rück­ge­wie­sen. Mit der vom Berufungsgericht zu­ge­las­se­nen Revision ver­folgt die Klägerin ihr Begehren wei­ter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neu­en Verhandlung und Entscheidung.

I.

Das Berufungsgericht hat aus­ge­führt, die Klage sei un­be­grün­det. Der Klägerin ste­he kein Rückzahlungsanspruch hin­sicht­li­ch des an­tei­li­gen Honorars in Höhe von 392,72 € ge­mäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB aus ab­ge­tre­te­nem Recht zu, da der Beklagte und der Geschädigte bei Vertragsschluss ei­ne wirk­sa­me Honorarvereinbarung ge­schlos­sen hät­ten. Anhaltspunkte für ei­ne Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung ge­mäß § 138 Abs. 1 BGB oder für Wucher ge­mäß § 138 Abs. 2 BGB lä­gen nicht vor. Ein auf­fäl­li­ges Missverhältnis zwi­schen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB wer­de an­ge­nom­men, wenn die ver­lang­te Leistung um 100 % über dem Marktwert lie­ge. Hier sprä­chen zwar vie­le Anhaltspunkte da­für, dass der Beklagte so­wohl hin­sicht­li­ch des Grundhonorars als auch der Nebenkosten deut­li­ch hö­her ab­rech­ne als an­de­re Gutachter. Das erst­in­stanz­li­ch ein­ge­hol­te Gutachten kom­me je­doch - un­ge­ach­tet der Frage, ob es ei­nen rich­ti­gen Vergleichsmaßstab für ein üb­li­ches Honorar ent­wi­ckelt ha­be - le­dig­li­ch zu dem Ergebnis, dass das Honorar von 1.044,11 € um ca. 400 € zu hoch sei. Darin lie­ge kein auf­fäl­li­ges Missverhältnis zwi­schen Leistung und Gegenleistung. Auch sei die Grenze zu ei­nem sit­ten­wid­ri­gen Verhalten nicht über­schrit­ten. Grundsätzlich be­stehe Vertragsfreiheit und es ge­be kei­ne Anhaltspunkte da­für, dass si­ch der Geschädigte bei­spiels­wei­se in ei­ner Zwangslage bei Vertragsschluss be­fun­den ha­be.

Der Klägerin ste­he auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 392,72 € ge­mäß § 280 BGB aus ab­ge­tre­te­nem Recht zu. Allerdings grei­fe der Einwand des Beklagten, der Geschädigte ha­be an­ge­sichts der Zahlung der Klägerin kei­nen Schaden er­lit­ten, nicht durch. Leistungen des Haftpflichtversicherers an den Geschädigten könn­ten nicht im Wege des Vorteilsausgleichs an­ge­rech­net wer­den, da der Haftpflichtversicherer nicht den Gutachter ent­las­ten sol­le. Es lie­ge aber kei­ne Pflichtverletzung des Beklagten vor. Die mög­li­cher­wei­se über­höh­te Honorarrechnung stel­le kei­ne Pflichtverletzung dar, da ihr ei­ne wirk­sa­me Honorarvereinbarung zu­grun­de lie­ge. Der Beklagte sei bei Abschluss ei­ner Honorarvereinbarung in den Grenzen der §§ 138, 826 BGB frei. Ferner sei nicht er­sicht­li­ch, dass der Beklagte den Geschädigten dar­auf hin­wei­sen müs­se, dass an­de­re Gutachter für die glei­che Leistung ein ge­rin­ge­res Honorar be­rech­ne­ten. Schließlich be­stehe auch kei­ne Pflicht des Beklagten, den Geschädigten dar­über auf­zu­klä­ren, dass der Haftpflichtversicherer ein über dem Üblichen lie­gen­des Honorar mög­li­cher­wei­se nicht in vol­lem Umfang re­gu­lie­ren wer­de. Die zur Aufklärungspflicht ent­wi­ckel­te Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be­zie­he si­ch auf mög­li­che Regulierungsschwierigkeiten mit dem Haftpflichtversicherer, wenn der Kraftfahrzeugvermieter dem Geschädigten ein Ersatzfahrzeug nach ei­nem von ihm spe­zi­ell für Verkehrsunfälle ent­wi­ckel­ten, den Normaltarif über­stei­gen­den Tarif an­bie­te. In je­nen Fällen kön­ne ein über­höh­ter Tarif ein­deu­tig fest­ge­stellt wer­den, da die Schätzung des Normaltarifs an­hand von an­er­kann­ten Preislisten mög­li­ch sei. Bei dem hier maß­geb­li­chen Gutachterhonorar ge­be es da­ge­gen kei­ne der­ar­ti­gen Schätzgrundlagen, so dass un­klar sei, ab wann über­höht ab­ge­rech­net wer­de. Bei Annahme ei­ner Aufklärungspflicht wür­de dem Beklagten letzt­li­ch ei­ne Markterforschungspflicht auf­er­legt.

Dagegen sei die Widerklage des Beklagten be­grün­det. Der Beklagte ha­be ge­gen die Klägerin aus ab­ge­tre­te­nem Recht des Geschädigten ei­nen Schadensersatzanspruch in Höhe des auf der Grundlage der ge­trof­fe­nen Honorarvereinbarung no­ch of­fe­nen Honorars von 3,09 €. Dieser Betrag sei er­for­der­li­ch im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, da für den Geschädigten nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, dass das ver­ein­bar­te Honorar er­heb­li­ch über dem üb­li­chen Honorar ge­le­gen ha­be.

II.

Das hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Überprüfung nicht stand.

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung ei­nes Teils des Honorars aus ab­ge­tre­te­nem Recht des Geschädigten kann mit der vom Berufungsgericht ge­ge­be­nen Begründung nicht ab­ge­lehnt wer­den.

a) Das Berufungsgericht ist al­ler­dings oh­ne Rechtsfehler da­von aus­ge­gan­gen, dass kein Rückzahlungsanspruch ge­mäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB be­steht, da der zwi­schen dem Geschädigten und dem Beklagten ge­schlos­se­ne Werkvertrag nicht nich­tig und die Zahlung von der ge­trof­fe­nen Honorarvereinbarung ge­deckt ist.

aa) Der Vertrag ist nicht we­gen Wuchers ge­mäß § 138 Abs. 2 BGB nich­tig. Die Vorschrift setzt ne­ben ei­nem auf­fäl­li­gen Missverhältnis zwi­schen Leistung und Gegenleistung (ob­jek­ti­ves Tatbestandsmerkmal) die Ausnutzung ei­ner - auf ei­ner Zwangslage, der Unerfahrenheit, dem Mangel im Urteilsvermögen oder ei­ner er­heb­li­chen Willensschwäche be­ru­hen­den - be­son­de­ren Schwächesituation beim Bewucherten durch den Wucherer vor­aus (sub­jek­ti­ves Tatbestandsmerkmal). Eine Ausbeutungsabsicht des Wucherers ist hier­für nicht er­for­der­li­ch, wohl aber ist es not­wen­dig, dass die­ser Kenntnis von dem auf­fäl­li­gen Missverhältnis und der Ausbeutungssituation hat und si­ch die­se Situation vor­sätz­li­ch zu­nut­ze macht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2011 - V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880 Rn. 9 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind be­reits des­halb nicht er­füllt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kei­ne Anhaltspunkte da­für be­stehen, dass der Beklagte bei Abschluss des Vertrags das Vorliegen ei­ner be­son­de­ren Schwächesituation des Geschädigten auf­grund ei­ner der in § 138 Abs. 2 BGB ge­nann­ten Umstände vor­sätz­li­ch aus­ge­nutzt hat. Dies wird von der Revision auch nicht gel­tend ge­macht.

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch ei­ne Nichtigkeit des Vertrags we­gen Sittenwidrigkeit ge­mäß § 138 Abs. 1 BGB ver­neint.

(1) Ein ge­gen­sei­ti­ger Vertrag ist als wu­cher­ähn­li­ches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sit­ten­wid­rig, wenn zwi­schen Leistung und Gegenleistung ein auf­fäl­li­ges Missverhältnis be­steht und au­ßer­dem min­des­tens ein wei­te­rer Umstand hin­zu­kommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der sub­jek­ti­ven und der ob­jek­ti­ven Merkmale als sit­ten­wid­rig er­schei­nen lässt. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn ei­ne ver­werf­li­che Gesinnung des Begünstigten her­vor­ge­tre­ten ist. Ist das Missverhältnis zwi­schen Leistung und Gegenleistung be­son­ders grob, kann dies den Schluss auf ei­ne ver­werf­li­che Gesinnung des Begünstigten zu­las­sen (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2016 - IX ZR 119/14, ZIP 2016, 2479 Rn. 18; vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14, BauR 2016, 1040 Rn. 6; vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 Rn. 21, je­weils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat zu­guns­ten der Klägerin de­ren auf dem erst­in­stanz­li­ch ein­ge­hol­ten Gerichtsgutachten be­ru­hen­den Vortrag un­ter­stellt, dass das ver­ein­bar­te Honorar des Beklagten in Höhe von 1.044,11 € das orts­üb­li­che Honorar für ei­ne ver­gleich­ba­re Leistung um ca. 400 € und da­mit um ca. 60 % über­steigt. Auf die­ser Tatsachengrundlage, die auch der Senat sei­ner Entscheidung zu­grun­de zu le­gen hat, ist die Verneinung ei­nes wu­cher­ähn­li­chen Rechtsgeschäfts nicht zu be­an­stan­den. Dabei kann of­fen blei­ben, ob ein be­son­ders gro­bes Missverhältnis bei Verträgen über die Begutachtung von Kraftfahrzeugschäden re­gel­mä­ßig er­st dann vor­liegt, wenn der Wert der Leistung und der Wert der Gegenleistung um min­des­tens 90 % von­ein­an­der ab­wei­chen (so für Grundstückskaufverträge BGH, Urteil vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14 aaO). Denn bei ei­nem Honorar, das ca. 60 % über dem orts­üb­li­chen Honorar für ei­ne ver­gleich­ba­re Leistung liegt, kann ein be­son­ders gro­bes Missverhältnis, das ei­nen Schluss auf ei­ne ver­werf­li­che Gesinnung des Beklagten zu­lie­ße, je­den­falls no­ch nicht an­ge­nom­men wer­den.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision er­gibt si­ch die Nichtigkeit des Vertrags ge­mäß § 138 Abs. 1 BGB auch nicht un­ter dem Gesichtspunkt ei­nes sit­ten­wid­ri­gen Verhaltens zu Lasten der nicht am Vertragsschluss be­tei­lig­ten Klägerin. Die Sittenwidrigkeit kann nicht da­mit be­grün­det wer­den, dass der Beklagte un­ter Ausnutzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sub­jekt­be­zo­ge­nen Schadensbetrachtung im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. hier­zu zu­letzt BGH, Urteile vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16, VersR 2017, 636 Rn. 12; vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 16 m.w.N.) mit dem Geschädigten ein das orts­üb­li­che Honorar deut­li­ch über­stei­gen­des Honorar zu Lasten der letzt­li­ch er­stat­tungs­pflich­ti­gen Klägerin als Haftpflichtversicherer des Schädigers ver­ein­bart hat. Das folgt be­reits dar­aus, dass die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB un­ter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Dritter grund­sätz­li­ch nur an­wend­bar ist, wenn bei­de Vertragsparteien sit­ten­wid­rig han­deln (BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 - XII ZR 72/04, NJW 2007, 1447 Rn. 13; Urteil vom 27. Januar 1966 - VII ZR 16/64, WM 1966, 495, 496 un­ter I 1 m.w.N.), al­so die Tatsachen ken­nen oder si­ch zu­min­dest ih­rer Kenntnis grob fahr­läs­sig ver­schlie­ßen, die die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts be­grün­den. Dafür be­stehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kei­ne Anhaltspunkte.

b) Das Berufungsgericht hat al­ler­dings rechts­feh­ler­haft die Voraussetzungen ver­neint, un­ter de­nen ei­ne Aufklärungspflicht des Beklagten ge­gen­über dem Geschädigten be­tref­fend mög­li­che Regulierungsschwierigkeiten mit dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer an­ge­nom­men wer­den kann.

aa) Nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB be­steht bei Anbahnung ei­nes Vertragsverhältnisses ei­ne Aufklärungspflicht ei­ner Vertragspartei hin­sicht­li­ch der­je­ni­gen Umstände, die er­kenn­bar für die Willensbildung der an­de­ren Vertragspartei von aus­schlag­ge­ben­der Bedeutung sind, und de­ren Mitteilung zu­mut­bar ist so­wie nach Treu und Glauben er­war­tet wer­den kann. Das Bestehen und der Umfang der Aufklärungspflicht rich­ten si­ch nach den Umständen des Einzelfalls, ins­be­son­de­re nach der Person der an­de­ren Vertragspartei und de­ren er­kenn­ba­rer Geschäftserfahrenheit oder -un­er­fah­ren­heit. Allerdings ist ei­ne Vertragspartei nicht ge­hal­ten, der an­de­ren Vertragspartei das Vertragsrisiko ab­zu­neh­men. Grundsätzlich muss in der Marktwirtschaft der­je­ni­ge, der den Abschluss ei­nes Vertrags be­ab­sich­tigt, selbst prü­fen und ent­schei­den, ob die­ser für ihn vor­teil­haft ist oder nicht. Das be­deu­tet, dass die Interessen der Vertragsparteien un­ter Berücksichtigung des Informationsbedürfnisses ei­ner­seits und der Zumutbarkeit an­de­rer­seits ab­zu­wä­gen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 15, 28).

Nach Maßgabe die­ser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof ei­ne Aufklärungspflicht des Vermieters von Kraftfahrzeugen be­jaht, wenn er ei­nem durch ei­nen Verkehrsunfall Geschädigten ein Mietfahrzeug zu ei­nem Tarif an­bie­tet, der deut­li­ch über dem Normaltarif auf dem ört­li­ch re­le­van­ten Markt liegt, und des­halb die Gefahr be­steht, dass der Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht den vol­len Tarif über­nimmt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 16 ff., 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101).

bb) Die dem zu­grun­de lie­gen­den we­sent­li­chen Erwägungen gel­ten vor­lie­gend ent­spre­chend (eben­so OLG München, Urteil vom 26. Februar 2016 - 10 U 579/15, ju­ris):

Ein durch­schnitt­li­cher Unfallgeschädigter ge­rät durch ei­nen Verkehrsunfall nicht nur un­ver­mit­telt, son­dern in al­ler Regel erst­mals in ei­ne Situation, ein Schadensgutachten über sein Kraftfahrzeug ein­ho­len zu müs­sen. Wendet er si­ch an ei­nen Gutachter, der der­ar­ti­ge Gutachten zur Einreichung bei dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer auf dem Markt an­bie­tet, geht er da­von aus, dass die­ser im Rahmen ei­ner hun­dert­pro­zen­ti­gen Einstandspflicht das Gutachterhonorar in vol­lem Umfang er­stat­tet. Liegt das ver­ein­bar­te Honorar deut­li­ch über dem orts­üb­li­chen Honorar, be­steht das Risiko, dass der geg­ne­ri­sche Haftpflichtversicherer die Erstattung teil­wei­se ab­lehnt, weil die Kosten - bei ob­jek­ti­ver Betrachtung - den zur Herstellung er­for­der­li­chen Aufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB über­stei­gen. Der Geschädigte ist in die­sem Fall auf ei­ne Auseinandersetzung mit dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer ver­wie­sen und läuft Gefahr, die Differenz selbst tra­gen zu müs­sen. Dieser ihm dro­hen­de Nachteil ist dem Besteller ei­nes Schadensgutachtens in der Regel nicht be­kannt; viel­mehr geht er da­von aus, dass das Gutachterhonorar in vol­lem Umfang zu den ob­jek­tiv er­for­der­li­chen Herstellungskosten ge­hört und von dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer ak­zep­tiert wird.

Demgegenüber weiß ein Gutachter, der nach Verkehrsunfällen Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge zur Einreichung bei dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer er­stellt, dass ein deut­li­ch über dem Ortsüblichen lie­gen­des Honorar zu dem ge­nann­ten Nachteil füh­ren kann, und er weiß auch, dass dem Geschädigten dies in der Regel nicht be­kannt ist, son­dern die­ser da­von aus­geht, dass das Gutachterhonorar oh­ne wei­te­res in vol­lem Umfang er­setzt wird. Damit be­steht zwi­schen den Vertragspartnern ein Informationsgefälle. Treu und Glauben ge­bie­ten es in ei­nem sol­chen Fall, dass der Gutachter, der sei­ne Leistungen zu ei­nem Honorar an­bie­tet, das deut­li­ch über dem orts­üb­li­chen Honorar liegt, den (un­wis­sen­den) Besteller auf­klärt.

Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass ei­ne Aufklärung dem Gutachter un­zu­mut­bar sei. Eine Unzumutbarkeit kann ent­ge­gen der Auffassung des Berufungsgerichts ins­be­son­de­re nicht da­mit be­grün­det wer­den, dass ein orts­üb­li­ches Gutachterhonorar im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB nicht zu er­mit­teln sei. Das ist un­zu­tref­fend. Ortsüblich ist ei­ne Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach all­ge­mei­ner Auffassung der be­tei­lig­ten Kreise am Ort der Werkleistung ge­währt zu wer­den pflegt, wo­bei Vergleichsmaßstab Leistungen glei­cher Art, glei­cher Güte und glei­chen Umfangs sind und die Anerkennung der Üblichkeit glei­che Verhältnisse in zahl­rei­chen Einzelfällen vor­aus­setzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - VI ZR 363/12, NJW 2014, 1376 Rn. 12 m.w.N.). Bei der von Privatpersonen be­auf­trag­ten Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer han­delt es si­ch um mas­sen­haft durch­ge­führ­te Geschäfte. Es be­steht da­her ein hin­rei­chend gro­ßer Markt, der die Ermittlung ei­ner orts­üb­li­chen Vergütung er­mög­licht. Zu die­sem Zweck kann un­ter an­de­rem auf frei zu­gäng­li­che Honorarumfragen von Verbänden frei­er Kraftfahrzeug-Sachverständiger, et­wa des Bundesverbandes der frei­be­ruf­li­chen und un­ab­hän­gi­gen Sachverständigen oder des Verbandes der un­ab­hän­gi­gen Kfz-Sachverständigen e. V., und Honorarangaben von Großanbietern, et­wa der DEKRA Automobil GmbH oder des TÜV, zu­rück­ge­grif­fen wer­den, die si­ch auf der­ar­ti­ge Aufträge von Privatpersonen be­zie­hen. Dabei ist al­ler­dings zu be­rück­sich­ti­gen, dass die orts­üb­li­che Vergütung re­gel­mä­ßig nicht auf ei­nen fes­ten Satz oder gar ei­nen fes­ten Betrag fest­ge­legt ist, son­dern si­ch in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Bandbreite be­we­gen kann. Eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB kann si­ch auch über ei­ne im Markt ver­brei­te­te Berechnungsregel er­ge­ben, et­wa über ei­ne Berechnung, die si­ch an der Schadenssumme ori­en­tiert (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10 ff.). Vor die­sem Hintergrund kann ei­ne Unzumutbarkeit der Aufklärung auch nicht da­mit be­grün­det wer­den, dass dem Gutachter hier­durch ei­ne auf­wän­di­ge Markterforschung auf­er­legt wür­de. Als Marktteilnehmer, der Privatpersonen die Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer an­bie­tet, wird si­ch ein Gutachter schon aus Eigeninteresse re­gel­mä­ßig ei­nen Überblick über die Honorare sei­ner Mitbewerber ver­schaf­fen. Dies ist ihm an­ge­sichts der oben an­ge­führ­ten frei zu­gäng­li­chen und zu­min­dest den Anbietern auf die­sem Markt be­kann­ten Quellen auch leicht mög­li­ch.

cc) Die Aufklärungspflicht rich­tet si­ch in ei­nem sol­chen Fall dar­auf, den Geschädigten auf das Risiko hin­zu­wei­sen, dass der Haftpflichtversicherer das ver­ein­bar­te Honorar mög­li­cher­wei­se nicht in vol­lem Umfang er­stat­tet. Es ist dann Sache des Geschädigten, si­ch kun­dig zu ma­chen, et­wa in­dem er Kontakt zum geg­ne­ri­schen Haftpflichtversicherer auf­nimmt, wei­te­re Angebote ein­holt oder si­ch an­walt­li­ch be­ra­ten lässt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470 Rn. 13; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101 Rn. 18).

dd) Danach kommt vor­lie­gend ei­ne Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten ge­gen­über dem Geschädigten in Betracht. Denn das vom Beklagten an­ge­bo­te­ne Honorar für die Erstellung des Schadensgutachtens lag nach dem in der Revision zu­guns­ten der Klägerin zu un­ter­stel­len­den Sachverhalt mit ca. 60 % deut­li­ch über dem orts­üb­li­chen Honorar.

2. Das Berufungsurteil stellt si­ch auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar. Nach den bis­he­ri­gen Feststellungen kann ein Schaden des Geschädigten nicht ver­neint wer­den.

a) Da der Geschädigte so zu stel­len ist, wie er oh­ne das schä­di­gen­de Verhalten des Beklagten ge­stan­den hät­te, kommt es dar­auf an, wie er si­ch bei er­teil­ter Aufklärung ver­hal­ten hät­te, wo­bei zu­guns­ten des Geschädigten die Vermutung “auf­klä­rungs­rich­ti­gen” Verhaltens strei­tet. Unsicherheiten dar­über, ob der Geschädigte ein Schadensgutachten zu ei­nem güns­ti­ge­ren und im Rahmen des Ortsüblichen lie­gen­den Honorar ein­ge­holt hät­te, ge­hen des­halb zu Lasten des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 31).

b) Steht da­na­ch fest, dass der Geschädigte bei Aufklärung nur ein Schadensgutachten zu ei­nem orts­üb­li­chen Honorar ein­ge­holt hät­te, kann er grund­sätz­li­ch die Differenz zu dem ver­ein­bar­ten hö­he­ren Honorar als Schaden gel­tend ma­chen. Der Schaden ent­steht da­bei be­reits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weil da­mit der hö­he­re und hin­sicht­li­ch der Erstattungsfähigkeit ri­si­ko­be­haf­te­te Honoraranspruch ge­gen den Geschädigten be­grün­det wird.

Dem Geschädigten steht zu­nächst ein Anspruch ge­gen den Gutachter auf Freistellung von der Honorarverpflichtung zu, so­weit die­se über das orts­üb­li­che Honorar ge­mäß § 632 Abs. 2 BGB hin­aus­geht. Hat der Geschädigte das Honorar be­reits voll­stän­dig an den Gutachter ge­zahlt, steht ihm als Schadensersatz ein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe des über­schie­ßen­den Betrags zu.

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten ent­fällt der Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung da­durch, dass die Klägerin dem Geschädigten das Honorar nach ei­nem Rechtsstreit auf­grund des zu ih­rem Nachteil er­gan­ge­nen Urteils in vol­lem Umfang er­stat­tet hat.

Allerdings hat die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten für den Geschädigten letzt­li­ch auch zu dem Vorteil ge­führt, dass die Klägerin ihm nach den Grundsätzen der sub­jekt­be­zo­ge­nen Schadensbetrachtung das Honorar in vol­lem Umfang er­stat­tet hat. Dieser Vorteil führt bei wer­ten­der Betrachtung je­doch nicht zu ei­nem Erlöschen des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten, son­dern kann nach Abtretung von der Klägerin gel­tend ge­macht wer­den.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte vom Schädiger we­gen Beschädigung ei­nes Kraftfahrzeuges auf­grund ei­nes Verkehrsunfalls ge­mäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den zur Wiederherstellung ob­jek­tiv er­for­der­li­chen Geldbetrag er­stat­tet ver­lan­gen. Hierzu ge­hört grund­sätz­li­ch auch die Erstattung der ob­jek­tiv er­for­der­li­chen Gutachterkosten. Als er­for­der­li­chen Herstellungsaufwand sind die Kosten an­zu­se­hen, die vom Standpunkt ei­nes ver­stän­di­gen, wirt­schaft­li­ch den­ken­den Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweck­mä­ßig und not­wen­dig er­schei­nen. Der Geschädigte ist da­bei nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot ge­hal­ten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirt­schaft­li­che­ren Weg der Schadensbehebung zu wäh­len, so­fern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung auf­zu­wen­den­den Kosten be­ein­flus­sen kann. Unter Berücksichtigung des Zieles der Schadensrestitution - näm­li­ch, dem Geschädigten bei vol­ler Haftung des Schädigers ei­nen mög­lichst voll­stän­di­gen Schadensausgleich zu­kom­men zu las­sen - ist al­ler­dings Rücksicht auf die spe­zi­el­le Situation des Geschädigten zu neh­men. Daher sind bei der Beurteilung, wel­cher Herstellungsaufwand er­for­der­li­ch ist, ins­be­son­de­re auch sei­ne Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten so­wie die mög­li­cher­wei­se ge­ra­de für ihn be­stehen­den Schwierigkeiten zu be­rück­sich­ti­gen, so­ge­nann­te sub­jekt­be­zo­ge­ne Schadensbetrachtung. Zu ei­ner Erforschung des ihm zu­gäng­li­chen Markts zwecks Beauftragung ei­nes mög­lichst güns­ti­gen Gutachters ist er nicht ver­pflich­tet (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 13; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151 Rn. 14 f.; Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, NJW 2014, 1947 Rn. 7; je­weils m.w.N.). Liegt das mit dem Gutachter ver­ein­bar­te und vom Geschädigten be­gli­che­ne Honorar über dem orts­üb­li­chen Honorar, ist dies je­doch für den Geschädigten nicht er­kenn­bar, ist es folg­li­ch den­no­ch er­stat­tungs­fä­hig. Bei wer­ten­der Betrachtungsweise dient die Erstattungsfähigkeit sol­cher Kosten un­ter dem Gesichtspunkt der sub­jekt­be­zo­ge­nen Schadensbetrachtung da­mit al­lein dem Schutz des Geschädigten. Erstattet der Haftpflichtversicherer auf die­ser Grundlage dem Geschädigten sei­nen Aufwand für das Gutachterhonorar, soll dies mit­hin nicht den we­gen Aufklärungspflichtverletzung scha­dens­er­satz­pflich­ti­gen Gutachter ent­las­ten.

3. Auch der mit der Widerklage gel­tend ge­mach­te Anspruch des Beklagten auf Erstattung rest­li­chen Honorars aus ab­ge­tre­te­nem Recht des Geschädigten kann da­na­ch nicht mit der vom Berufungsgericht ge­ge­be­nen Begründung be­jaht wer­den. Denn der Beklagte ver­hiel­te si­ch treu­wid­rig im Sinne des § 242 BGB, wenn er ei­nen Anspruch durch­set­zen woll­te, ob­wohl er ver­pflich­tet wä­re, das Erlangte so­fort wie­der her­aus­zu­ge­ben (dolo-agit-Einwand).

III.

Die Sache ist da­na­ch auf­zu­he­ben und zur neu­en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu­rück­zu­ver­wei­sen.

Über Alexander Gratz

Dipl. jur. Universität des Saarlandes

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